倪雷
摘要：本文通過對新舊刑法中正當防衛製度的比較分析，對我國刑法中正當防衛製度的價值、現實意義做出了具體分析，闡明我國修訂後刑法對正當防衛製度的規定，明確指出現行法律規定中存在的不足之處，結合實踐，對正當防衛構成要件中容易產生分歧的“不法侵害行為”、“適時防衛”、“必要限度”的理解進行了理論上和價值上的辨析。
關鍵詞：正當防衛構成要件辨析
我國法律規定了正當防衛製度，說明公民在合法權益受到不法侵害時，不僅可以積極地抵禦不法侵害，而且可以采取攻擊的形式損害侵害人的利益。本文試就新刑法關於正當防衛的修改及實踐中應注意的問題作以剖析。
一、新舊刑法中正當防衛製度的比較
正當防衛是刑法理論中違法性阻卻事由之一，是指采取損害不法侵害人利益的方法，製止不法侵害，保護合法利益的行為。它是防衛行為與反擊行為的統一。1979年刑法（以下簡稱舊刑法）第17條規定：“為了使公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害而采取的正當防衛行為，不負刑事責任。正當防衛超過必要限度造成不應有的危害的，應當負刑事責任，但是應當酌情減輕或者免除處罰。”由於這條規定過於原則，彈性過大，內容不明確，易使司法人員產生困惑，不利於鼓勵廣大公民充分運用正當防衛的法律武器與違法犯罪行為進行鬥爭。因此，刑法學界一直主張對正當防衛製度予以完善。修訂後的刑法第20條共設3款，指出：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的製止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬於正當防衛，不負刑事責任。正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。對正在進行行凶、殺人、搶劫、強奸、綁架以及嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡和其他後果的，不屬於防衛過當。”與修訂前的規定相比有下列修改：（1）進一步明確了正當防衛的目的在於“製止不法侵害”；（2）說明正當防衛采用“對不法侵害人造成損害”的方法；（3）將防衛過當“超過必要限度造成不應有的損害”的標準，改為“明顯超過必要的限度，造成重大損害”；（4）增加一款，允許防衛人在防衛過程中，殺傷嚴重危及人身安全的犯罪人；（5）個別文字的修改：在正當防衛保護的合法權益中增加了“國家”利益；在個人的權利中增加了“財產”權利；在防衛過當的處罰原則中刪除了“酌情”一詞。
以上的修改，使我國正當防衛製度更加科學，不僅具有重大的理論價值，而且有著現實的指導意義。
二、正當防衛構成要件解析
（一）對不法侵害行為的理解
不法侵害行為是否僅限於犯罪行為？我國刑法理論上存在爭議，有人認為正當防衛中的不法侵害隻能是犯罪行為；有人則認為不僅包括犯罪行為，也包括違法行為。我們認為，將不法侵害僅限於犯罪行為，在實踐中是行不通的，也是有害的。首先，《刑法》第20條規定隻要是正在進行的“不法侵害”，就可對不法行為采取防衛行為，而並沒有任何其他附加條件的限製；其次，以不法侵害隻能是犯罪行為的理論指導刑事司法實踐工作，不僅使一些本來可能及時製止的不法危害而未能製止，而且必然使那些對違法侵害行為進行反擊的人被司法機關確定為有罪，與立法賦予公民正當防衛權利的宗旨不符；再次，如果以犯罪行為作為進行正當防衛的對象條件，則不利於正當防衛製度盡其應有功能，因為一個行為是否構成犯罪對普通公民來說是不易判斷的，必須具有相關專業知識，在目前中國“法盲”群體比例居高不下的狀況下，以此作為正當防衛製度中不法侵害的限製條件是不明智的；再者，從我國現行刑事法典關於正當防衛中“不法侵害”內容的起草、製定過程及其所表明的立法意圖來看，不法侵害也不應限於犯罪行為。當然，不是不分侵害行為的大小輕重和侵害對象，都要實行防衛。從侵害行為的大小輕重來看，應當實行防衛的，主要指暴力性的、具有緊迫危險的，可能給國家和人民造成嚴重危害的犯罪，如采取暴力手段的殺人、傷害、搶劫、強奸等犯罪。如果不是這種情況，像賭博、遺棄等犯罪以及過失犯罪則不宜實行防衛；從侵害對象來看，如果明知進行侵害的人是未達到刑事責任年齡的人或精神病人，一般不能實行正當防衛，應盡量采取其他方法躲避侵害，隻有在迫不得已的情況下，才允許實行正當防衛；如果防衛人確實不知道侵害人是未達到刑事責任年齡或精神病人，因而實行防衛的，還應認定為正當防衛。