(二)關於適時防衛
正當防衛必須適時進行,即必須在不法侵害行為已經開始實施,而又尚未結束之前進行。如果對尚未開始或已經自動停止或者已經實行終了的侵害行為實施防衛,刑法理論上稱之“不適時的防衛”。防衛不適時,不是正當防衛,如果造成嚴重的後果構成犯罪的應依法追究“防衛”人的刑事責任。而開始的時間,一般是以著手實行刑法分則條文規定的某種客觀要件的行為標誌即合法權益已麵臨直接侵害的危險。但是,由於實際情況很複雜,如何認定是否適時要從實際出發,具體案件具體分析。在某些情況下,犯罪行為雖然隻處在預備階段,但距著手實行很逼近,若等待其著手實施,其結果會瞬即發生,如果強調對這種不法侵害進行正當防衛必須是“正在進行”,不僅在事實上不可能而且使法律規定形同虛設,更主要的是不利於鼓勵公民見義勇為和積極同犯罪行為作鬥爭,也影響到公共利益、公民個人合法權益的有效保障。如持槍不法分子在深夜尾隨行人李某,在李某充分認識到持槍不法分子具有侵害其人身的嚴重危險時,即可對之正當防衛;如待不法分子舉槍射擊後,李某便無法有效地製止不法侵害,這種防衛的時機應認定為適當的。在另一種特殊情況下,如搶劫、盜竊,侵害者雖已搶得或竊得財物,但尚未逃離現場,還存在有挽回損失的可能時,也應允許實行正當防衛。但是,如果侵害者搶走或竊走財物後,已逃離現場,則不能實行正當防衛。
(三)對明顯超過必要限度造成重大損害的理解
從立法上看,關於正當防衛的必要限度問題,通常是由對防衛過當行為的界定來說明的。由於“必要限度”這一要領過於抽象、模糊,理論界的爭論、司法實踐的操作也無法做到整齊劃一,嚴重損害了法的統一性。1997年修訂後刑法第20條第2款重新規定,防衛行為明顯超過必要限度造成重大損害的,是正當防衛。所謂“明顯”,指顯而易見,就是無論從防衛的性質、手段、強度和損害結果等方麵人們都可以清楚地看出,這是超過製止不法侵害所必需的限度。所謂“重大”,當然不是一般的損害,從對不法侵害者的人身健康來說,至少應當是造成重傷害才能構成防衛過當。不言而喻,致人死亡當然是重大傷害。因此“必要限度”的界定,可以運用唐律中規定的“舉輕以明重,舉重以明輕”的方法來衡量。
三、無限防衛權
1997年刑法規定:“對正在行凶、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪,采取防衛行為,造成不法侵害人傷亡,不屬於防衛過當,不負刑事責任。”這一規定是對1979年刑法正當防衛製度的突破,理論上一般認為該規定是我國刑法確立的無限防衛權或稱為特定條件下的絕對正當防衛權。無限防衛權的行使必須具備:(1)必須有某種特定暴力犯罪存在――前提條件;(2)必須是某種特定暴力犯罪正在進行之時――時間條件;(3)必須是針對不法暴力侵害者本人實施的――對象條件;(4)防衛人必須具有防衛和保護權益的意圖――主觀條件。
無限防衛的確立,是我國正當防衛製度的一大突破,在一定程度上彰顯了人權保護機製的完善,但由於立法技術條件的欠缺等原因,在無限防衛權這一體現對人權關懷的製度設計和用語表述上卻疏漏甚多,可圈之處頗多,表現在:
(一)概念模糊不清
首先,“行凶”一詞含義模糊。一般可理解為傷害和殺人。我們認為,從立法表述看,立法者既然將“行凶”與“殺人”並列規定,則行凶不應包括殺人在內應指傷害。將“行凶”與“殺人、搶劫、強奸、綁架”等嚴重危及人身安全的暴力犯罪並列規定,其所指傷害應為故意重傷害以上的傷害行為。