(一)無限防衛權的正確認識
從無限防衛權的發展史來看,無限防衛權是相伴於正當防衛而產生的。公元前5世紀古羅馬的《十二表法》、公元6-10世紀的《伊斯蘭教法》均表明了無限防衛權。資產階級革命時期,啟蒙思想家強調個人權利神聖不可侵犯的理論,導致了無限防衛權由不成熟的規定上升為一種刑法理論並進一步發展為刑事立法。可以說,這是資產階級個人權利極其膨脹在刑事立法中的體現。20世紀後,個人權利的法律精神被法的社會化精神所取代,個人權利的出發點被社會利益所取代,於是有了防衛限度的定位,無限防衛權逐漸走向有限防衛權,對人權的保障也應包括對於犯罪的人的合法權益的認可和保護。立法上,關於無限防衛權的法律形式逐漸消失,理論上,無限防衛權基於法的社會化逐漸被淘汰,無限防衛權已經呈現被有限防衛權取代的趨勢。
(二)無限防衛權的消極作用
首先,由於無限防衛權給了防衛人充分的防衛空間,防衛人有可能因此而怠於在不法侵害來臨時及時行使防衛權,認為在最為緊迫時實施更為高強度的防衛行為,可以有效地製止不法侵害,從而導致不適時防衛,在某種意義上降低了防衛人的防衛積極性。
其次,無限防衛權的提法不利於保護不法侵害人的合法法益。在現今社會,公民的主體意識加強,對個人權利日益重視,立法的人權蘊涵更加明顯,刑事法律的人權保障機製建立起來並受到重視,盡管不法侵害人的行為具有違法性,但他們合法的人身和財產權益仍應得到法律保護。無限防衛權是與這種精神不相符的。
再次,無限防衛權的提法有損刑法的進步性。正當防衛權經過了漫長的年代,終於由無限防衛權進化而來,經曆了從無限到有限,從不完善到成熟的過程。無限防衛權反映了資產階級革命時期對個人利益的要求。但在今天看來,它反映的是極端的個人主義,與當今社會正義追求是格格不入的。
另外,防衛之“無限”,也隻能是防衛行為在對不法侵害人的合法權益損害上的“無限”即無所限製,而非在防衛的對象、時間、工具、防衛部位及打擊力度等方麵的無限製。
(三)刑法規定的不是無限防衛權
根據以上闡述,可以推知,我國刑法第20條第3款不是無限防衛權。
首先,無限防衛權是針對特定不法侵害而實施的一種防衛權,而刑法該款之規定並無法益不均衡性。殺人、搶劫、強奸、綁架等犯罪行為,都是嚴重危及防衛人的人身安全的,防衛人很有可能來不及預見自己行為的客觀後果,但自己的合法權益又是必須保護的。基於這樣的矛盾,法律在一定程度上放寬了對防衛的限製,允許防衛人實施強度較高的防衛行為。
其次,刑法該款之規定,還是體現了法益的均衡性。一旦不法侵害人得逞,防衛人的生命權、健康權、自由權、貞操權,這幾種人身權,和不法侵害人的身體權、生命權相比,應該是相當的,並不存在懸殊的問題。因此,從這個角度說,該款規定的防衛權,還是正當防衛權。
再次,該款規定了此類防衛行為的最高限度“傷亡”,也就是明確提出了必要限度。據此,防衛人就不得在造成重傷後再將不法侵害人殺害。
最後,從法條間的關係看,刑法第20條第2款規定:“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的,應當負刑事責任。”即防衛過當的要負刑事責任,但第3款表述的行為立法者認為“不屬於防衛過當,不負刑事責任”。既然不負刑事責任,就應當是正當的防衛行為。