筆者認為,正當防衛之必要限度的標準應界定為:對不法侵害人所造成的防衛損害為足以有效製止不法侵害所必需,且不屬於明顯的不應有的重大損害。
二、防衛超過必要限度的認定
依據必要限度的標準,對於防衛是否超過必要限度的把握,在於認定防衛損害是否為足以有效製止不法侵害所必需,以及是否屬於明顯的不應有的重大損害。這裏涉及兩個問題:
其一,防衛損害為足以有效製止不法侵害所“必需”,該損害即為“應有”的損害,屬於必要限度以內的合法損害;反之,損害若非“必需”,則該損害即“不應有”的損害,即超過必要限度的非法損害。因而認定防衛是否超過必要限度,就是判斷防衛損害是否屬於“必需”的或“應有”的。
其二,判斷防衛損害是否屬於“必需”或“應有”,標準就是認定防衛損害是否屬於“明顯的不應有的重大損害”。何為不應有的“重大損害”?法律無明確規定,因而有必要給出一個具體量化標準。
筆者認為,這裏所謂“重大損害”,指對不法侵害人的人身所造成的防衛損害而言,應當以重傷以上損害結果作為認定標準,而其認定的起點即為重傷。隻有當防衛造成了不應有的重傷和死亡結果時,才應視為明顯超過必要限度的“重大損害”。理由是:
首先,法律對於防衛過當構成犯罪的態度是寬和的,這不僅體現於對防衛過當“應當減輕或者免除處罰”,而且更體現於明確規定構成防衛過當的損害應當具有“重大”和超出必要限度的“明顯”。
其次,刑法除第20條第2款有關防衛過當的規定外,均未出現對“重大損害”的規定。但是在刑法分則中的一些條文裏,“重傷”這一特定的損害結果是與其他“重大損失”並列規定的,如刑法第115條所規定的“放火、決水、爆炸、投毒或者以其他危險方法致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的……”等等。“重傷”是法律所規定的“重大”損失(損害)的一種表現,而與另一種表現即死亡相比,重傷應當屬於“重大”損失(損害)的最低起點。
再次,就防衛過當的主觀性來說,絕大多數防衛人具有犯罪的過失,即具有應當預見自己的防衛行為可能明顯超過必要限度造成不應有的重大損害,因為疏忽大意而沒有預見,或者雖已預見,但輕信能夠避免的心理態度;而其所構成的犯罪則應當屬於過失性的。以重傷害作為不應有的“重大損害”認定起點,正好與刑法所規定過失致人重傷罪的認定標準相一致。
最後,對不法侵害人造成損害,是正當防衛的應有之義。法律允許防衛對不法侵害人造成某種最低程度的損害,即合法損害的下限。從刑法第20條第2款的精神來考慮,屬於這一下限的具體損害必須同時符合下述要求:其一,它們在任何情形下的出現,都不屬於明顯超出必要限度而造成的重大損害;其二,它們在任何情形下的出現,都不足以成立防衛過當,即不符合應當追究刑事責任受到刑罰處罰的條件。
綜上,防衛超過必要限度所明顯造成的不應有的重大損害,應當以不應有的重傷以上損害結果為認定標準。
三、對“無限防衛權”的質疑
刑法第20條第3款規定:“對正在進行行凶、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪,采取防衛行為,造成不法侵害人傷亡的,不屬於防衛過當,不負刑事責任。”刑法理論界有學者稱,此款規定了我國的“無限防衛權”,或“特別防衛權”等。筆者認為,此項規定非為無限防衛權之法律形式,我國刑法並未規定無限防衛權。