蔡毅
摘要：正當防衛的必要限度，是指刑法規定的，為實施正當防衛即保持其合法性而要求的針對不同不法侵害而采取的特定防衛損害應遵循的界限。
關鍵詞：正當防衛必要限度防衛過當無限防衛權
正當防衛理論中，曆來為刑法學界、司法實務界所關注且最具爭議性的，莫過於必要限度問題。刑法對防衛限度的明確規定，為必要限度諸多問題的解決提供了一個相對明確的法律依據。
一、關於正當防衛之必要限度的界定
對正當防衛必要限度予以準確和完整的科學界說，是對之研究的第一步。有學者曾指出，正當防衛必要限度的研究，“實際上可分為兩個問題：一是何為正當防衛的必要限度，二是如何確定正當防衛的必要限度。”筆者對此是認同的，前者是要求對“必要限度”進行明確的闡明；後者要求對“必要限度”的基本標準予以確定。
目前，對於正當防衛必要限度予以定義性闡明的，較具代表性的有兩種：一種是稱“防衛的強度就是正當防衛的必要限度”，另一種則稱“必要限度是正當防衛保持其自身的合法性質的數量界限”。第一種定義將防衛的強度等同於正當防衛的必要限度，其不能成立是顯而易見的。對於防衛強度，學者們有著各種各樣的解釋，或是單指防衛性質的嚴厲程度，或是單指防衛損害的輕重，或是幹脆歸結為防衛性質、損害結果、手段、工具性質、打擊部位等因素的總和，至今仍無統一的提法。第二種定義則有所不同，它將正當防衛的必要限度歸結為“防衛數量之界限”，並強調此界限與正當防衛保持其自身的合法性直接相關。應當說，這一定義涉及了“限度”之最本質的要素，有其可取之處。
筆者認為，正當防衛必要限度準確而完整的定義，應包括以下含義：
第一，必要限度根本依據，來自於刑法的明確規定。刑法第20條第2款所規定的“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任……”以對防衛過當追究刑事責任的禁止性規定，要求正當防衛應當保持必要限度。
第二，必要限度是保持正當防衛的合法性質的必要條件。根據刑法的規定，超過必要限度的防衛行為即屬於防衛過當，而防衛過當由於明顯造成了不應有的重大損害，已經使防衛的合法性質發生了轉化，成為具有一定社會危害性而依法應承擔刑事責任、受到刑罰處罰的犯罪行為。
第三，必要限度是防衛損害之輕重應予遵守的界限。所謂防衛損害，是指防衛對不法侵害人的人身、財產等所造成的實際損害結果。對於防衛損害而言，要求其遵守一定的界限，不僅意味著在一定範圍之內的防衛損害所具有的合法性質而已，同時意味著逾越一定範圍，防衛損害便具有了違法性。
綜上，正當防衛的必要限度，應當是指刑法所規定的，為保持正當防衛的合法性而要求防衛損害之輕重應予遵守的界限。正當防衛的必要限度的基本標準，從來是刑法學界所關注的熱點。從必要限度的基本標準來看，可分為兩類：一類是從法律對於防衛損害可允許的角度來界定。如認為必要限度之標準即“足以有效地製止正在進行的不法侵害所必需的限度”，或者是“以有效地製止正在進行的不法侵害所必需為限度”，等等；另一類不僅從法律對於防衛損害可允許的一麵，而且同時從法律所禁止的一麵來確定。如認為“正好能夠製止住不法侵害者的侵害行為，不應對他造成不應有的損害”，即為必要限度的基本標準；與之相近的還有“防衛行為正好足以製止不法侵害人的不法侵害行為，而沒有對他造成不應有的損害”等等。
顯然，對“必要限度”的基本標準進行界定，必須反映出這種限度的兩個麵，即防衛損害在限度以內的合法性以及超越限度的違法性，如此才是完整的。因此，第二類的界說較為可取。當然，第二類也存在著缺陷。其一，“正好能夠製止不法侵害”或“正好足以製止不法侵害”的提法，似有要求防衛損害之輕重與製止不法侵害的需要分寸不差之嫌，這無論對於防衛行為的實施者或認定防衛案件的司法機關來說，顯然是一種苛求。