王嘉
摘要：不作為犯是刑法理論研究的一個重要對象。我國台灣刑法對不作為犯有不少不同於大陸的規定，學界也提出很多有價值的學術觀點。本文擬通過對台灣刑法有關不作為犯規定及學術論點的考察，提出自己粗淺的看法。
關鍵詞：作為不作為犯
一、關於作為和不作為
行為是刑法理論的基石。行為包括作為和不作為兩種行為形態，這在我國台灣刑法學界和實務界也是通論。但什麼是作為，什麼是不作為，這兩者之間存在何種區別，學者間觀點並不趨同。據筆者觀察，關於作為和不作為的定義方法及區別有如下三種觀點：
1.存在論的身體動靜說
這種觀點立基於自然的、物理的立場，從存在的實際現象形態上觀察，認為行為乃人類社會生活中之意思活動，有積極和消極兩種形式。前者係出於意思決定而表現之身體舉動，刑法上稱之為“作為”；後者乃出於意思決定而表現之身體靜止，刑法稱之為“不作為”。蔡墩銘先生亦認為，作為與不作為是依身體之動靜而為之行為分類。且依通說之見解，行為乃基於意思決定之身體動靜，而所謂作為則指身體之運動，而所謂不作為則指身體之動靜。作為又稱積極行為，而不作為又稱消極行為，此因積極之反麵為消極，作為與不作為既相對立則以一定積極身體運動為標準，稱為消極行為，要非不可。
以上觀點，是基於因果行為論而對行為所作的區分。19世紀刑法學界受科學實證主義之影響，認為行為也是一個機械的因果過程，意思是發起外在身體動作的原因，而結果又是由外在身體運動導致的。因此，德國學者拉德布魯赫認為，身體之靜止（不作為）如與身體之舉動（作為）相比較，恰居於反對地位，前者乃後者之否定，如何統居於“行為”概念中而不違反邏輯，頗滋疑義。基於此種認識，提出一個著名的論斷：不作為不是行為。當然，拉德布魯赫的行為論從自然科學的、自然主義的觀察中得出這樣的結論。然而，正如我們反複講過的那樣，行為並不是一種單純的心理、物理過程。即使在心理上、物理上是個無，而在倫理上、法律上，卻可以是個有。就是說，倫理上、法律上所要求的“無行為”是一種“行為概念”。現在刑法理論通說認為，“行為雲者，倘偏於自然物理的觀念，認為行為必發生物質的、有形的影響力，而引起外界物理的變動。果如是，則不作為殆與作為同義，而不得與‘作為’並立於‘行為’概念之中。實則此所謂‘不作為’並非為物質的，抑且係評價的觀念。申言之，‘不作為’並非‘無所作為’，而係‘有所不為’，其義係相對而非絕對。亦即‘有所不為’者，多另有所為，且其‘不為’在價值判斷上往往等於有為‘有為’……由是觀之，凡與事態之進行，力能有所作為而阻止其發生影響者，竟反於社會經驗而不作為，此‘不作為’亦複可為評價之對象。其社會意義，亦與積極的作為居於同等重要地位。”這就是價值論的法期待說。
2.價值論的法期待說
如上所述，存在論的身體動靜說，隻是基於自然的、物理的觀點考察行為，認為作為是“有”，而不作為則是“無有”，是“無為”。自然很難解釋不作為的行為性，也難以區分作為和不作為。對於這種難以消解的疑問，拉德布魯赫提出“不作為不是行為”的論斷也是在所難免。然而，刑法規範為了達到保護法益與維護法律秩序的功能，不但命令受規範者不得為特定行為，而且同時期待受規範者在特定情狀下為特定行為。行為人惟有在這種特定情狀之下，不為刑法規範所期待的特定行為，始有刑法上的不作為。因此，每一個不作為的背後，均有一個被期待的行為，法律規範若無這種被期待的行為，則無不作為而言。要言之，這種觀點認為，所謂作為與不作為的概念，是一種對於行為的期待情緒，也是一種價值判斷。作為和不作為的概念，並不是人的身體現象在經驗觀察上所存在的區分，更不是在肉體上的動靜的區別。