3.規範論的禁止命令規範違反說
這種觀點認為,就義務違反之觀點而言,作為係違反不作為義務(禁止規範),而不作為則違反作為義務(命令規範)。持這種觀點的學者認為,作為與不作為在刑法的行為概念上係處於相等而平行的地位,兩者係破壞刑法規範的可罰行為的兩個各不相同的行為形態。
就自然概念而言,作為乃指具有身體運動外形的積極行為形態。不作為則指身體靜止,而不具有運動外形的消極行為形態。惟就刑法的行為概念而論,作為乃指在意思主宰支配下,針對特定目的,運用體力,而形成的身體移動,以破壞法益或違反義務。不作為則指在意思支配下,針對特定目的,不運用體力,而不使身體移動,導致法益遭受破壞或違反義務的履行……作為並非單純的“為”,而是惟有為法律禁止不得為的行為,始屬作為。相對的,不作為亦非單純的完全不為、無為或消極的無所為,而是惟有不為法律誡命應為的行為,亦即對於特定行為的不為,始有不作為而言。
作為違反刑法的禁止規範,在刑法理論中已成定論。但不作為到底是違反禁止規範抑或違反命令規範或者同時違反這兩種規範,刑法理論中尚有爭論。關於此點,後文有詳論,在此略不作論。我讚成不作為是違反命令規範的作為義務,而在結果上又觸犯了禁止規範這一說法,所以,自然就不讚成這種區分方法。
綜上,筆者認為,我國台灣地區刑法學界關於作為和不作為的定義中,以存在論和規範論立論的第一種和第三種定義方法,僅從其立論前提而言,似有可取之處。但刑法中的行為,必有其一定程度的社會重要性,方才為刑法所關注,作為和不作為隻有在違反國家的期待時,才為刑法所關心,才進入刑法的領域。因為刑法是以刑罰這種最嚴厲的製裁手段為後盾的,基於謙抑主義的思想,也隻有在作為和不作為嚴重地違反了國家所製訂的刑法規範時,嚴重地違反了國家對特定行為的期待時,國家才動用以剝奪行為人的生命、自由、財產為內容的刑罰對其予以製裁。所以,筆者基本上讚成上述價值論的法期待說。
二、關於作為犯和不作為犯
行為在刑法概念上,可區分為作為和不作為等兩個不同的行為形態,依照這兩種不同的行為形態,而構成作為犯和不作為犯等兩個不同的犯罪類型。從林山田教授的論斷中,我們可以這樣認為,不作為和不作為犯是兩個既有聯係又有區別的概念。前者是一種行為形態、行為方式,後者則是一種犯罪類型。因而,行為(包括作為和不作為)是犯罪的前提、基石,是犯罪的上位概念,因為“無行為則無犯罪”是刑法學界不論自明的真理。但是何謂作為犯,何謂不作為犯,由於學者們觀察視角不同,所下定義自然有別,大體而言,又有以下三種定義方法:
1.行為形態定義法
這種觀點認為,作為犯係指行為人以作為的行為方式而實現不法構成要件的犯罪;不作為犯指行為人以不作為的行為方式而實現的不法構成要件的犯罪。這是一種以實際實施犯罪的行為形態為標準的定義方法。
2.規範內容定義法
這是一種根據法規的規定形式為標準的定義法。持這種觀點的學者基於規範的視角,主張法律在形式上規定以一定之作為為犯罪之內容者,稱之為作為犯;反之以一定的不作為為犯罪內容者,稱之為不作為犯。
3.規範類型定義法
這是一種根據行為觸犯的規範種類到底是命令規範抑或是禁止規範的定義方式。持這種方法的學者主張,作為犯是指以積極的身體動作,違背禁止規範(如勿殺或勿偷)而成立的犯罪。不作為是指消極不動作,違背命令規範而成立的犯罪。