9、我國台灣刑法中的不作為犯概念研究(3 / 3)

上述三種定義法,對於第三種定義法,即以行為是觸犯命令規範或是觸犯禁止規範為標準的定義法,誠如上述理由,筆者不敢苟同。對於第一種和第三種定義方法,由於視角不同,實難論及孰優孰劣。筆者認為兩種定義方法均有可取之處,但應該結合起來考察,持綜合論。

三、關於不作為犯的分類

台灣刑法學界對於不作為犯的分類,同德、日刑法學者一樣,將不作為犯分為真正(純正)不作為犯和不真正(不純正)不作為犯兩類,並不像我國大陸刑法學界有“二分法”、“三分法”、“四分法”之爭。關於真正(純正)不作為犯的概念,學界並無爭議,一般指不法構成要件明定的構成要件行為即係不作為,行為人隻有以不作為的行為方式,才能實現這類的不法構成要件而成立的不作為犯。

關於不真正(不純正)不作為犯的概念,又有以下三種定義方法:

1.以實際實施犯罪的行為形態為基點法

黃榮堅教授就是用這種方法來給不真正不作為犯下定義的。他稱,用不作為的方式來該當作為犯形式的犯罪規定,通說稱之為不純正不作為犯。

2.以通常情況下實際實施犯罪的行為形態為基點法

韓忠謨教授就是這種定義方法的代表之一,他稱,以不作為之手段而犯通常作為犯所能犯之罪者,謂之不純正不作為。又如林東茂教授稱,不純正不作為犯是指,通常以作為方式才可能成立的犯罪,行為人以不作為的方式加以實現。

3.以法規的規定方式為基點法

如林山田教授認為,不純正不作為犯係指對於構成要件該當結果的發生負有防止義務之人,不為其應為的防止行為,致發生跟以作為的行為方式實現不法構成要件情況相當的不作為犯。

對於以上三種觀點,熊選國博士在全麵檢討的基礎上讚成第一種見解。其理由是:第二種標準中的“通常情況”不易確定;而第三種標準則片麵強調行為的規範性,籠統地說某條規定的是作為犯的構成要件,不符合刑事立法的實際情況。黎宏博士也對第二種和第三種觀點予以批評,他稱,以“通常的犯罪行為形態”為基準來把握作為犯的,因而認為實現犯罪構成要件的“通常的行為形態”如是作為,則構成作為犯;如是不作為,則構成不作為犯……但是,一般認為,這種依據犯罪的一般現象形態,將法律條文所規定的各個犯罪區別為作為犯或不作為犯的方法並不妥。因為,現實的犯罪形態隨著時代的推移及科學的進步而不斷發展,因而,某種犯罪中所謂的“通常的行為形態”究竟是作為或不作為,難以做一般判斷。後者則以“法規所規定的形式”為標準來把握作為犯的內容。按照這一種方法,如果在法律條文上有所謂“為……”的作為形式而明確規定構成要件的行為,則是作為犯;而在法律條文上,如果是用“不為……”的不作為形式來規定構成要件的行為則是不作為犯。它是以犯罪在法規範及價值構造上的區別來做的區分,相對於前者來說,自然是清楚明白多了,但是,即使如此,也仍還是有問題的。因為按照罪行法定主義原則,“法律沒有規定的不是犯罪,法律沒有規定的不受處罰”來推論,既然法律規定作為是符合該種犯罪的構成要件的行為,那麼也就不存在不作為可以構成該種犯罪的問題。不真正不作為犯是以不作為的形式犯罪,而按作為犯的法條處罰,自然是違反罪刑法定主義的。

綜上,筆者認為,作為犯罪與不作為犯罪都是指已然的、由作為或不作為形式實行的犯罪形態。而所謂不純正不作為犯是指以不作為形式實行的由作為也可構成的犯罪。