張超
摘要：“執行難”問題近年來越來越被社會廣泛關注。究其原因是多方麵的，但是最根本原因之一，筆者認為，是執行理念陳舊所致，必須更新之，即在執行程序的不同階段，不同層麵，應分別確定當事人主義原則和職權主義原則。本文對在執行程序中查明被執行人有無可供執行的財產的層麵上，確立當事人主義原則；對被執行財產采取執行措施的層麵上，確立職權主義原則，著重針對當事人主義原則，從三個方麵進行討論：第一，風險與救濟；第二，我國民事訴訟的目的；第三，我國執行製度設計的物質基礎。
關鍵詞：執行程序不同層麵確立當事人主義與職權主義破解執行難
“執行難”及因其上訪多的現象近年來越來越引起社會各界的關注。究其根源，筆者認為，主要來自兩個方麵：一是執行案件的申請人，二是人民法院、人民法官；最主要原因之一是人民法院和申請執行人在民事執行程序的不同層麵上的角色定位嚴重錯位造成的，即在查明被執行人可供執行財產的層麵上，人民法院往往是主動的，而申請人往往是被動的；在對被執行人可供執行的財產采取執行措施的層麵上，人民法院應該是主動的，而往往強調以申請人的申請為啟動依據；申請人應該是被動的，而往往是申請人主動要求法院、法官如何，如何，甚至被申請人牽著鼻子走。在上述兩個層麵中人民法院和申請人的角色應如何定位？筆者認為：在執行中應分別確立當事人主義原則與職權主義原則的理念，即在查明被執行人可供執行財產過程應樹立當事人主義原則的理念，即強調申請人對被執行人可供執行財產負有舉證調查義務和責任，應處於主動地位，法院隻有在特定情形下方以職權調查或根據申請人的申請進行調查，處於被動地位；在對被執行人可供執行的財產采取執行措施過程中應樹立職權主義原則的理念，即強調法院主動運用強製執行權及時依法采取相關執行措施（包括控製性執行措施和處分性執行措施），以申請人申請而采取執行措施為例外，申請人處於被動地位。對此，本文將從以下幾個方麵進行論述，以期與同仁們討論，為執行實務提供一點借鑒。
一、風險與救濟
風險是指將來可能遭受的損害或失敗。任何事物都是矛盾著的事物，都是矛盾的統一體，矛盾的兩個方麵既對立又統一；矛盾著的雙方依據一定的條件，各向著其相反的方麵轉化，從而引起事物的性質發生變化，導致風險的產生。所以，風險也是普遍存在的，是事物運動、發展的一般規律。既然風險是不可避免的，人們基於生產、生活的需要就有必要采取措施救濟它。權利的行使與實現必然亦存在風險與救濟。救濟是權利實現的程序化機製，是通過一定程序劃定權利間的界限，通過協調權利的關係解決衝突以期實現權利，顧名思義是一種外部力量。按照辯證唯物主義的觀點，其是外因，外因不決定事物的性質和發展方向，它隻通過內因發生作用；內因決定著事物的性質和發展方向。因此，救濟不必然能使事物恢複到原來的狀態，隻能盡其最大努力而為之。
人們的民事活動亦是如此。人們在進行民事活動中各自處於利益的相對方，雙方既對立又統一。由於人性是不完善的（甚至是惡的），當一方超越法律規定追求自身利益的最大化，就必然損害相對方合法權益，如此，雙方即產生糾紛，導致風險的出現。對該風險的救濟有多種途徑：一是自力救濟，即糾紛主體依靠自身力量解決糾紛，以達到維護自己的權益；二是社會救濟，即依靠社會力量處理民事糾紛，包括仲裁和調解（指訴訟外調解）；三是公力救濟，即訴訟，指通過法律方式由國家審判機關，在糾紛主體的參加下，處理特定的社會糾紛的一種最權威、最有效的機製。本文僅討論民事訴訟的公力救濟。上文已討論救濟不必然使事物恢複到原來的性質狀態，訴訟救濟亦是如此。糾紛主體的合法權利受到損害，其選擇了訴訟救濟途徑也未必能使權利得以完全實現或其所遭受的損失得到全額賠償。訴訟救濟隻能針對糾紛主體的權利衝突或糾紛的事實，劃分和確定雙方的各自權利義務的歸屬，並為實體權利的合法實現或使實體義務的履行成為可能，並不能保證糾紛主體的實體權利的實現。訴訟救濟的目的在於最終確定權利的歸屬或賠償責任，最大限度實現合法權益。