通過本文第一、二部分的述評,使我們對法官自由裁量權行使的條件、方式、範圍、標準和司法實踐中的狀況有了一個比較清晰的認識。這一認識過程也是發現軟法基本觀對建立和完善我國的法官自由裁量權有效規製機製大有用武之地的探析過程。筆者從中得出如下結論:在我國現實的司法權運作過程中,法官自由裁量權是不可缺少的常態的一種運行方式。但因它“是在法官個人法律意識支配下進行的裁判過程。法官的人生經曆、教育程度、法律素養各不相同,法律意識也就有所差別,不同的法官對類似的案件可能會有不同的裁判結果”,所以,在判斷具體的裁量行為時,不可局限於某一種既定的標準,而應在具體分析個體法官情況後予以客觀評判。同時,必須尊重其自身的運行規律。它是以法官個人對法律和公正價值的理解和追求為行為準則,以基於自身的社會經驗和法律良知為基礎,“自主尋找裁判事實與法律規範之間的最佳結合點,從多個沒有明顯正誤之分的裁決方案中,予以自由選擇和決定取舍的權力”。因此就有必要確立如下的行使自由裁量權的理念:它是“法官的責任和義務。法官為了追求好的社會效果,必須履行好自由裁量權。但法官自由裁量權應依法進行,並且不得違反法律的基本原則,否則就是恣意裁量,司法專橫”。
在以上評析的基礎上,筆者運用軟法的基本觀點展開分析後認為,在建立和完善我國法官自由裁量權規製機製的過程中,必須先解決好以下幾個方麵的問題。
(一)確立以實現法律的公平正義為根本的規製理念體係
要解決法官自由裁量權的有效規製問題,首先要確立規製的主導理念問題,即規製的基本準則問題。當前,須先給我國的法官自由裁量權一個明確的界定和應有的位置。其次要對法官自由裁量權行使的實際狀況有一個客觀的評定。在此基礎上,選擇和確立規製的主導理念。毫無疑問,社會主義法治理念應該是規製主導理念的統領,規製主導理念應是社會主義法治理念的具體化。公平、正義和法製統一應該是規製的主導理念的價值取向。解決好了對待法官自由裁量權的態度問題,也就攻克了建立和完善規製機製的首要問題。
其次,要確立規製的規範理念。即借鑒軟法概念的基本含義,主張凡與法官自由裁量權相關的“內部規範”,應作為約束法官自身裁量行為的準則,應與法律規範同等對待,自覺遵守。如果違反了其規定,就應受到應有的處理(盡管它不一定是嚴格意義上的法律責任後果)。這種觀念與我國的司法現狀也是相符的。就最低限度而言,這種認識上的觀念突破,能夠彌補立法的不足,滿足規製對象多元化的要求,為規製機製的建立、完善提供必要的規範依據和準則,也能夠堅定我們規製法官自由裁量權的信念。那種單憑法律規範和決定、製度來規製法官自由裁量權行使的觀點是不切實際,實踐證明也是不科學的。
再者,要強化規製法官自由裁量權的職業理念。作為規製法官自由裁量權的準則,法律的基本原則、合理、公平、效益、正當等標準自身就具有軟法的一般性特點,即非正式的法律規範,卻發揮著法律規範的效用。筆者認為,在法官培訓教育中應加大對上述標準的學習討論力度,使其深入法官之心,進而形成與行使自由裁量權相適應的個體法律意識,最終成為法官職業理念的應有內容。可以講,這種職業理念是構成規製法官自由裁量權的內在基礎。
(二)優化整合現行的規製機製
之所以引入規製的軟法方法論,還在於它能夠有效地應對法官自由裁量權行使主體多元化的複雜狀況,有助於挖掘和整理我國行之有效的製約規範,有助於推進規製機製的優化整合。它可以為我們選擇規製的策略提供諸如“綜合治理”、“軟硬兼施”(硬法與軟法結合使用)等現實中行之有效的方案,從而豐富規製決策者的思路;它可以激勵基層法院的管理者,大膽地探索和實踐有關法官自由裁量權規製的做法,在探索中形成製度,以製度來強化法官審慎、妥當行使自由裁量權的理念。相關基層法院實行的立審分離(防止濫用案件分配的自由裁量權)、審限預警動態管理(適用簡易與普通程序的選擇權)等製度改革,就是防止濫用程序方麵的自由裁量權的創舉,也是有力的例證。它還可以讓我們在重視製定法的同時,更多地關注我們生活中的以非法律規範形式存在的習慣、常例等行為規範,從而吸收和整合現實中的優秀機製。
(三)建立和引進較為開放的多元化的規製規範形式
有關軟法的淵源的係統論述,豐富、充實了我們評判法官自由裁量權行使妥當與否的標準,使得西方學者的“應然”化準則轉化為“實然”化的具體化的準則。就我國而論,不管是最高人民法院印發的《中華人民共和國法官職業道德基本準則》,還是《法官行為規範(試行)》等“內部規定”,都可看作是“軟法”的淵源。