三、借鑒美國有益經驗,完善我國專利侵害賠償法律製度(2 / 3)

美國專利損害賠償理論中,出現過擴張保護範圍的觀點,專利損害賠償包括了非專利保護產品的賠償,創造了“整體市場價值法則”,對我國的司法實踐產生了一定的影響。如對一種產品隻要含有專利,則按整個產品的利潤計算損失,而不考慮專利產品是否具有單一性。作者認為,如果多項專利之間不滿足單一性,則在技術上不屬於同一個發明構思,相互之間就沒有關聯,在計算損失時還是一一計算賠償額為宜。對涉及包裝物作為外觀設計產品,損害賠償的範圍也不應被擴大到非專利產品(被包裝物)上。如西安中院審理的陝西清澗巨鷹棗業有限責任公司起訴的侵犯外觀設計專利權糾紛案,原告的外包裝袋擁有外觀設計專利權,但其中的被包裝物不享有專利權,因此,法官在確定賠償數額時充分考慮了這一因素,排除了直接以專利產品與非專利產品的總利潤額為賠償標準。

借鑒美國專利侵害賠償製度有益經驗,我國專利侵害賠償製度可以在以下方麵予以完善:

1.我國應吸收借鑒美國精細的損害賠償分析方法。美國的the Panduit factors分析方法,隻是適用市場上隻有兩個提供者時的情形。當有多個競爭者時,通常有非侵權的替代品,此時隻能從合理的使用費考慮賠償。即使是合理的使用費,美國通常也不是三倍,而是通過geroge pacific方法的15個因素進行細致分析,專利權人要獲得賠償,需要舉證證明。而在中國專利權人處於優勢地位,常常申請法院對被控侵權人的證據進行保全,而對專利權人則沒有相應的提供證據的強製手段與要求,從民事主體的平等原則來說,有必要從製度上吸收美國的合理經驗。基於此,建議在專利法中專章規定損害賠償,將其係統化,應明確我國專利損害賠償是以彌補權利人的實際損失為原則,以懲罰性賠償為補充;明確專利侵權的損害賠償製度應以被保護的專利產品在整個產品中所占的利潤比例作為損害賠償的標準,不應包括專利保護範圍之外的周圍產品;對法律規定的“權利人因被侵權所受到的損失”或“侵權人因侵權所獲得的利益確定”,應強化專利權人主張損害賠償的舉證責任,必須將損害賠償的因果關係建構在“被告之侵害行為”與“原告專利產品銷售收入之減少”之間;細化判斷賠償標準的考量要素;必要時由專家對損失進行評估。

2.我國目前對以合理使用費作為損害賠償的參考依據過於原則,對此可借鑒美國的經驗再予以細化。對以專利實施許可使用費作為賠償依據,不能簡單以雙方簽訂的專利許可合同約定的使用費且經國家知識產權局備案為賠償依據,除應考量侵權情節、專利的類別、專利許可使用費數額的大小、性質、使用範圍、時間等因素外,還應著重審查專利權人所獲得的賠償是否大於其所遭受的損失。對被控侵權人侵犯同一產品涉及多個專利時,應按各個專利的保護範圍分別確定損害賠償額,但應避免以整個產品的利潤確定損害賠償額。

3.我國專利保護力度比美國強,有必要進行重新審視。一是從專利種類來看,我國專利包括外觀設計和實用新型專利,且不進行實質審查;二是雖然在專利侵權訴訟中,被告可以通過提出專利無效來救濟,但因無效程序係因當事人的請求啟動,在該程序中不可能對涉案專利進行全麵的審查。相反,專利的實質審查製度是由專人負責,而審查員掌握的檢索資源遠遠高於公眾,因此二者相比,無效程序對涉訴專利的衝擊力遠遠小於專利實質審查程序的力度。在此情形下,我國外觀設計、實用新型專利的保護力度與美國相比明顯優越。由於我國對損害與侵權的因果關係不要求原告舉證就推定成立,使得原告獲得的賠償往往會超過其因被侵權造成的損失。審判實踐中我們還發現由於我國目前專利訴訟多數為實用新型和外觀設計專利,而涉及這些專利本身發明程度不高,即使按我國司法解釋規定的法定賠償最低額度5000元,賠償數額仍然偏高。如西安中院近期審理的周經偉起訴的侵犯“鑰匙扣(秦始皇)”外觀設計專利權糾紛案,因被告銷售被控產品的期間較短,原告的專利授權時間不長,同時爭訟之專利產品價值不高,適用法定賠償最低額度也不現實。考慮到以上原因,建議將專利侵權法定賠償的最低額度取消,與商標、著作權等知識產權司法保護保持一致,由法官根據實際情況,參考多種因素審慎地適用法定賠償的方法確定賠償額。