2.直接參與司法。在實際的司法活動中,司法表達的也是人民的意願,亦即實現民意。民眾往往是因為發生了糾紛,才啟動司法程序,期望通過司法的裁判判定紛爭方的是非對錯。因此司法程序的啟動,本身表達的是民眾的意願,民眾希望通過司法實現公平正義。司法的具體過程,就是一個民意的表達過程,訴訟雙方通過法定的程序進行對抗,事實上就是兩種存在衝突的民意表達。司法裁判者在預設的民意(法律)下對引起紛爭的兩種個別民意進行篩選,通過法律對兩種民意進行法律判決,即可將符合普遍觀念的民意通過判決的方式予以確定。而訴訟雙方之外的民眾,通過對判決的認可,更加地擁護司法,使得司法更加成為實現民意的渠道。
我國施行的是大陸法係的陪審製。陪審製在其人員組成上,具有人民性的特點。我國沒有采取陪審團的形式,建立了人民陪審員製度,陪審製度本身就代表同時代人對於案件的態度與見解,這是民意的製度性體現方式。陪審員的審判權等同於法官,陪審員既可以認定事實,在事實認定方麵,陪審員可以依據日常生活的判斷對事實作出認定;也可以就法律適用提出自己的意見。這種設計和實踐做法都是希望通過建立製度性的渠道來吸納民意。在法律適用方麵,用大眾正義觀念修正法律原則,這樣,在裁判中就將民意注入法律原則中,民意最終在司法中體現。司法實踐中,各地法院還設立了各種形式的專家谘詢機構,兼聽非法院人士的意見和建議,雖然這種方式尚缺乏製度性規範的支撐,但作為廣納民意的善意之舉,筆者持審慎的讚許態度。從司法民主化角度講,陪審製具有其優越性,特別是在提倡司法獨立,建構和諧社會時,陪審製更被賦予了特殊的使命,但陪審製的弊端以及實施過程中的形式主義屢被詬病。我國陪審製自新規定實施後,陪審製以前的問題繼續存在,且出現了一些新的問題。如一些地方實行陪審員專職化,陪審員變成編外法官,強化對陪審員的管理,陪審員的審判權還得不到落實。如果真正要實現司法的民主化,這些問題急需解決。此外,訴訟調解製度也含有民意參與司法的成分。調解過程中,包含著雙方當事人的互相妥協,法官充當的是“和事佬”的角色。在審判實踐中,法官往往會以社會倫理道德等角度對雙方當事人進行調停,特別是在婚姻家庭案件、侵權案件的調解中。這裏的社會倫理道德,事實上就包含了民意的因素。當事人在接受調解時,更願意接受年長法官的調解,這是因為年長者具有豐富的人生經驗,其道德觀念更為接近傳統,容易與民眾達成一致,調解的結果履行率也高於判決。
(三)司法應當引導民意
司法引導民意,司法的本質是實現民意,由於民意具有非理性的特點,民意在逐步穩定的過程中往往會有躁動的情緒。而司法是一種理性行為,民意的躁動性使得司法不得不要獨立於民意。但司法的本質是實現民意,所以司法又不能遠離民意,司法必須對民意進行引導。
司法對社會民意引導的途徑,一是司法通過審判達到法製宣傳的效果,使民眾按著司法的路徑進行評價;二是司法提供司法新聞引導民意。我國司法實踐中,司法引導民意的方式主要通過以下途徑進行:實行旁聽製度。允許公民有旁聽的權利,通過庭審,達到法製宣傳的效果,讓民眾了解司法程序,將司法活動透明化;有的法院還製定了必須邀請社會人士旁聽庭審,庭後座談,並將座談意見記入庭審筆錄,合議時予以參考的強製性規定。樹立司法典型。司法機關將某些優秀的法官進行宣傳,借以提高司法的公信力。國外有法律家是保守貴族的說法,認為“法律的榮光在於沉默”,但這與其三權分立原則有關。我國的司法屬於人民的司法,法官還屬於人民的一員。因此,樹立典型有助於司法公信力的提高;通過通報重大影響案件引導民意。司法機關將一些重大影響的案件通過通報的形式傳達給民眾,以達到安撫民意的目的。