二、在建工程抵押權的取得(1 / 1)

在建工程抵押權的取得方式可以分為設定取得、讓與取得、繼承三種。筆者下麵分別對在建工程抵押權的三種取得方式進行闡述。

(一)在建工程抵押權的設定取得

通過設定而取得抵押權,是最常見的在建工程抵押權的取得方式,因設定而取得的抵押權,學說亦稱之為意定抵押權。

在建工程抵押權的設定,首先須由債權人與抵押人簽訂書麵抵押合同。我國最高法院《關於貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若幹問題的意見》第112條規定:“債務人或者第三人向債權人提供擔保抵押物時,應當訂立書麵合同或者在原債權文書中寫明”。可見在我國,在建工程抵押合同既可以單獨訂立,也可以采取在原債權文書上載明抵押條款的方式訂立。

其次,在建工程抵押登記的效力問題。《物權法》第一百八十七條規定:“以正在建造的建築物抵押的,應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立。”這表明我國在建工程抵押登記采取的是登記成立主義。依照登記成立主義,不動產抵押權未經登記,不生效力。但是,有關於此問題,各國立法卻大相徑庭。歸納起來,主要有成立要件主義、對抗主義、折中主義三種立法例。所謂公示成立要件主義,又稱公示有效要件主義,是指未經公示手段的采用,當事人之間就不發生物權變動的法律效果。這種立法主義主要為德國法係所采納,如《德國民法典》第873條第2款規定:“轉讓土地所有權、對土地設定權利以及轉讓此種權利或者對此種權利設定其他權利,需要權利人與相對人關於權利變更的協議,並應將權利變更在土地登記簿中登記注冊”。而我國台灣地區民法規定得更為明確,“不動產物權,依法律行為而取得、設定、喪失及變更者,非經登記,不生效力”。所謂公示對抗要件主義,是指法定的公示方法僅是物權變動的對抗要件,而非物權變動法律效果發生的要件。這一立法主義主要為法國法係所采。依此種立法例,當事人一旦達成物權變動的意思,即發生物權變動的效果。但在未進行依法公示前,不能對抗善意第三人。所謂折中主義,就是兼采用對抗主義、要件主義的一種立法例。我國《擔保法》第四十二條規定:“辦理抵押物登記的部門如下:(一)以無地上定著物的土地使用權抵押的,為核發土地使用權證書的土地管理部門;(二)以城市房地產或者鄉(鎮)、村企業的廠房等建築物抵押的,為縣級以上地方人民政府規定的部門;(三)以林木抵押的,為縣級以上林木主管部門;(四)以航空器、船舶、車輛抵押的,為運輸工具的登記部門;(五)以企業的設備和其他動產抵押的,為財產所在地的工商行政管理部門”。《擔保法》第四十三條規定:“當事人以其他財產抵押的,可以自願辦理抵押物登記,抵押合同自簽訂之日起生效。當事人未辦理抵押物登記的,不得對抗第三人”。從我國《擔保法》的規定可以看出,我國抵押登記采用的是折中主義,對《擔保法》第四十二條規定的財產抵押采用登記生效要件主義,其他財產采用登記對抗要件主義。另外,我國《城市房地產抵押管理辦法》第三十一條規定:“房地產抵押合同自抵押登記之日起生效”。因此,在在建工程抵押問題上我國采用的是登記要件主義。但筆者認為采用登記對抗要件主義更為合理,因為這樣既尊重了當事人的意願,又能保護第三人的利益,維護社會經濟秩序。但是,從立法法的角度上考量,《物權法》的階位要高於《擔保法》,且《物權法》相對於《擔保法》而言屬於新法。因此,關於在建工程抵押登記的應當以物權法的規定為依據。

(二)在建工程抵押權的讓與取得

在建工程抵押權具有從屬性,不能單獨轉讓。但是抵押權卻可以和主債權一並讓與,受讓人因此而取得該在建工程抵押權。依各國法,因受讓而取得抵押權時,須進行登記。至於登記之效力,如上文所述,則要看各國之立法例,與抵押權設定登記效力相同。同時,因抵押權為從屬於債權的權利,故讓與有抵押權擔保的債權時,即使未載明連同抵押權一並讓與,受讓人也因此一並取得抵押權。

(三)依繼承而取得在建工程抵押權

抵押權是非專屬性財產權,如果在建工程屬於個人所有,當被繼承人死亡時,該在建工程連同其上的抵押權一並由繼承人繼承。關於抵押權因繼承而取得是否需要登記以及登記的效力,我國法律沒有規定。筆者認為,抵押權因繼承而取得時,不需經登記即具有效力。否則,將會出現權利真空狀態,不利於繼承人權利的保護和社會經濟秩序的穩定。為維護善意第三人的利益,應當規定一個期限,促使繼承人在該期限內辦理變更登記手續。