三、在建工程抵押權之競存(1 / 2)

(一)在建工程抵押權競存之含義

從詞義上講,競者,相爭也;存者,存在也。競存,乃指數物競相存在,且彼此爭勝。在建工程抵押權的競存,是指同一在建工程上存在數項抵押權且其效力相互衝突的現象。一是在建工程上存在數個抵押權,二是數個抵押權之間具有效力爭優或相互排斥的衝突關係。

在建工程抵押權的競存,有法定抵押權與普通抵押權的競存、普通抵押權的競存兩種架構形態。在建工程抵押權無論以何種架構形態競存,均須具備並符合以下特點與要件:1.同一工程項目上存在數個抵押權。同一工程項目上存在數個抵押權是其抵押權競存的前提條件,存在於不同工程項目之上的各個抵押權之間,則不發生競存問題。2.數個抵押權在存續期間上須有交叉。如果一項工程上前設的某一抵押權消滅之後又設定或成立新的抵押權,則不發生競存的問題;原有競存關係的兩個抵押權中的任何一個消滅時,則他們之間的競存關係也隨之消滅。3.競存的數個抵押權,各因不同的法律事實而成立。因為,同一個法律事實不可能引起兩個以上在建工程抵押權的產生,自然更不可能引起抵押權競存問題。4.由不同的法律事實產生的兩項以上在建工程抵押權,須能構成兩個以上彼此獨立的擔抵押保法律關係。隻有抵押物所擔保的債權不是一個債權,存在於同一在建工程之上的數個抵押權才能形成數個彼此獨立的擔保法律關係。如果所擔保的債權是同一個,則隻能發生“雙重擔保”或多重擔保問題而不能構成抵押權的競存。5.競存的數個抵押權之間,須發生或可能發揮效力上的衝突。其效力衝突,主要表現為效力爭先。而這種效力爭先之衝突,因競存的架構形態、抵押權人的不同及擔保物的價值大小等因素的差異而在性質、強度等方麵呈現出不同:同類在建工程抵押權競存時,發生各權實現的順序排列問題,即哪一個權利優先之爭,而在異類在建工程抵押權競存的情況下,發生各權強度的比較問題,即哪一種權利優先之爭;在建工程抵押權人相異而擔保物的價值又不足清償所擔保的數個債權的情況下,權利衝突表現得更為激烈,而在建工程抵押權人同一或擔保物的價值足以滿足各個權利人利益需求的情況下,權利衝突則表現得比較和緩。

在在建工程抵押權發生競存的情況下,無論哪一個在建工程抵押權優先行使與實現,都將會對其他在建工程抵押權的行使與實現產生消極影響,導致其削弱乃至喪失,各在建工程抵押權人皆希望自己之權利能優先行使並最大限度地實現。於此,若無秩序與規則,必將發生數個權利及權利人之間的直接的、絕對的對抗。法律對此當不可漠視,理應設定合理的規則以最大限度地化解衝突、平衡各方利益。

(二)在建工程抵押權競存發生的原因

在建工程抵押權作為一種物權,具有排他性。但物權的排他性不是絕對的,為了適應社會發展的需要,現代物權法對物權的排他性進行了修正,同一物上不但可以存在不同類型的物權,而且可以存在同種類型的物權。在理論研究和立法實踐上,各國都允許同一在建工程上存在數個抵押權。正是由於抵押人可用同一工程項目向兩個以上的債權人抵押,在建工程抵押權競存現象才可能發生並引起立法上對在建工程抵押權的順位排序進行規製的問題。

抵押人以同一在建工程向兩個以上債權提供抵押擔保的,有兩種情況:一是抵押人在抵押物的價值大於所擔保債權的情況下就其價值餘額再設定另一抵押,即所謂的“餘額再抵”,又稱“再次抵押”或“複合抵押”。對此,理論上及立法上均一致認可。二是抵押人就抵押物的同一擔保價值部分(含部分相同)再設定另一抵押,即所謂的“重複抵押”。此種情況是否允許,理論上及立法上,則有肯定、否定兩種不同的態度。現代大多數國家的立法並不否定重複抵押的效力,而是通過製定抵押權的順位規則來解決競存抵押權之間的衝突。

在建工程抵押權的競存還會基於法律規定而發生。為了保護建築工程承攬人的利益,近年來各國都確立了法定抵押權製度。所謂法定抵押權,即不依賴當事人之意誌,而直接依法律之規定而成立的抵押權。按照《瑞士民法典》規定“未在土地上的建築或其他工程提供材料及勞務的職工或承包人,對該土地的債權”可以請求設定法定抵押權,而且法定抵押權“除另有規定外,雖未登記,仍生效力”。我國《合同法》第286條也規定“發包人未按照約定支付價款的,承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的,除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外,承包人可以與發包人協議將該工程折價,也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。”從而確立了我國的法定抵押權製度。如果發包人原來就已用該工程進行了抵押,又沒有按照約定支付價款的,則在該建築項目上就會產生法定抵押權與普通抵押權的競存。