胡振民
犯罪是一個曆史悠久、老而彌新的問題，長久地困擾著社會，不斷地讓刑法學家們調整著視角和立場，以期給予更合理、更符合現實的解答，一方麵，舊的犯罪形態頑固地延續著，另一方麵，新的犯罪形態層出不窮，迫使刑法不斷地增加、修改有關內容。雖然關於犯罪的研究已經十分豐富而且細致，但在犯罪的認識論體係尚不清晰的情況下，我們還可以發問：犯罪究竟是怎麼回事？
一、犯罪研究的視角
人們在探討犯罪問題時，有兩個基本的方法論體係：理性主義和經驗主義，而我國主流的方法論是二者的結合，是德國古典哲學的發展，也就是說，先在刑法中建立一個犯罪概念及構成理論體係，然後社會實踐中貫徹這種概念。在現實中出現特殊情況時，再以經驗的方式不斷的修正、補充理論體係的欠缺，成為一個不斷建構的實踐係統。這似乎沒有什麼不妥。但一再地出現新的特例，雖然為更精密的探討提供了空間，卻總會讓人對其科學性產生懷疑。這也正是我們重新認識犯罪問題的切入點。
（一）傳統犯罪理論的不妥
我國的傳統犯罪理論經過長時間的建構，凝結了很多人的智慧和心血，可以說已經比較完善。斷然地判定其基礎錯誤會讓人感到危言聳聽。理性主義所設定的理念和標準有其邏輯的嚴密性，自身是完滿的。它的問題是要接受現實的質疑和實踐中的非典型現象和非標準性對策，也就是經驗主義的困擾，我國的法律體係問題在於立法上理性主義標準與司法上經驗主義方法的矛盾。兩者在一些方麵經常性地相互衝突和相互侵擾，在實踐中並未達到有機的統一。對此我國雖然由刑事解釋來銜接，但矛盾並未在根本上解決。經常出現司法侵犯立法權的現象，同時侵害了罪刑法定原則及相關製度。之所以出現這種狀況，說明傳統犯罪理論在基礎上不妥。實踐中的有些矛盾做法，是這種理論條件下的無奈選擇。
犯罪是一個社會意識形態的概念，而傳統理論認為犯罪是一種社會現實，是一種社會存在，刑法是對犯罪的能動反應。乍一看，這個論斷似乎沒有什麼根本性缺陷，甚至可以認為言之有理，但其隱含著將主觀標準當做客觀現實的邏輯錯誤。犯罪是法律設定的行為，而不是行為本身。就如同我們說某物很值錢，似乎該物的價值就是客觀的一樣。其實還是主觀標準的判斷，隻不過有廣泛的社會認同度，把主觀設定認定為客觀存在是人性弱點的表現，是以人為中心觀察世界經常發生的錯誤。對此，我們應該做更深入的探討。
（二）社會現實行為――犯罪的事實根源
人類的行為是多樣的，大而言之乃政治、經濟、文化等，小而言之乃生活、工作、學習等，都具有個體和社會的雙重性。人類行為從本性上講根源於需要，實施的原初方式是個體的。由於人的族群性，再發展為社會性，每一個個體的行為都會直接或間接地與其他個體或群體發生關係，有社會關聯性。但每一個行為，將其置於社會環境中，是其本性的狀態，可稱為社會現實行為。和行為本身一樣，人們判斷行為的標準也是經驗性的，視其給社會帶來的影響和結果而定。並且不同族群的思維方式也有差異，評價係統當然不會相同。同時，人們也不斷地設定一些理論標準克服經驗的模糊性和隨機性，逐步地建立一個相對完滿的價值係統，進而發展成科學體係。如刑法由起初的列舉性規定逐步地發展到現代集概念、構成、原則、製度等之大成的體係。
社會現實行為對社會的作用，都會有正麵或負麵的影響，標準是由理性來建立，但並不總是正確、合理的，需要實踐的驗證。也可能是現實的肯定，也可能是經驗的報複。如人類在開發自然時，一方麵帶來了物質財富和文明成果，另一方麵也受到生態惡化的懲罰。人們認識到行為的兩麵性後，才建立一套行為規則係統，並以此來衡量人的行為。社會現實行為是指行為的事實性，根據行為的原因與目的等因素的不同，人們將同一類社會現實行為又進行一些劃分（根據行為評價係統），賦予新的性質。我們以極端性的殺人為例，殺人與殺人罪是兩個概念，在刑法中有合法與犯罪的兩類。法律廣泛存在著特例，賦予軍人、警察、甚至法庭在特定條件下的殺人權（戰爭、暴亂以及保留死刑的刑法）。我們可以認為他們是代表國家行使職能，因而不構成犯罪。但這種說法難以解釋戰爭罪（特別是國際戰爭）存在的合理性。如二戰後對納粹戰犯的審判。在戰爭中，一方的英雄就是對方的罪犯，而最終是由勝利者確定的，因為勝利者可以製定規則。正符合中國古人“勝者王侯敗者賊”的定律。這充分證明犯罪是理性的設定。殺人罪是用來判斷現實中發生的或可能發生的殺人行為的法律性質的設定。對此，我們需作更深入的論證和探究。
（三）社會虛擬行為――犯罪的性質根源
社會存在著行為係統，也存在著評價係統。世界各國、各民族的差別，主要是後者。當然，決定這種差別的原因有自然、文化、政治等諸多因素。同一種行為，可以有不同的價值判斷。在事實上，勇敢的軍人與殘暴的罪犯可能都殺了人，而在價值上兩者判若雲泥。所以，從價值係統的角度所認識的行為，是一種虛擬的行為；以其為基礎建立的行為係統是社會虛擬行為係統。誠然，社會虛擬行為是社會現實行為的反映，是根據社會現實行為而設定的行為模式及期待形態；它並不能改變行為，隻是改變了行為性質。搶奪與搶奪犯罪，偷盜與盜竊犯罪都是兩個係統的不同判斷：前者是社會的現實行為，後者為社會的虛擬行為。法律是社會虛擬行為係統的重要組成部分。
虛擬行為並非是抽象行為，主要是指其虛擬性特征。正如婚姻家庭關係，血緣及姻緣是根本，其中兩性行為是人動物性的本能，是行為實質。而現代婚姻製度卻以履行法定程序為社會認可的必要條件，使這種社會現實行為虛擬化，本性的特質反而成為非本質的特性。也就是說，其合理合法性以是否符合虛擬性特征條件（履行手續）為標準，婚姻的基礎也被設定為以感情為核心的婚姻關係。同理，虛擬行為也可以使非現實關係真實化，如收養，它將父母與子女的關係從血緣範圍中挑出來，使收養人與被收養人之間的親子關係得到社會認同，並在法律上獲得權利與義務。