郭思穎
我國刑法所懲處的犯罪，是一種危害社會的行為，理論上將危害行為歸結為兩大類：即作為和不作為。作為是與不作為相對應的概念。具體說來，作為，是指行為人以身體活動實施的違反禁止性規範的危害行為。例如，用刀捅人而構成故意殺人罪，行為人的“作為”就是直接違反了“不得殺人”的禁止性規範。與之相對應的不作為，就是指行為人負有實施某種行為的特定法律義務，能夠履行而不履行的危害行為。例如，父母拒不撫養兩歲的女童的行為，即是一種不作為的行為。在界定作為和不作為定義的前提下，我們可以得出一個確切的不作為犯罪的概念。不作為犯罪，是指行為人不作為形式實施的犯罪，即負有特定法律義務，能夠履行該義務而不履行，因而危害社會，應當受到刑法處罰的行為。
從不作為犯罪的定義中我們可以看出，不作為犯罪具在以下幾個特征。第一，行為人必須具有某種義務，這種義務且是來自一定的法律規定和法律事實。第二，行為人必須具有履行該義務的能力，即具有該行為能力。第三，行為人出於故意或過失而未履行，而且危害了社會，觸犯了刑法，應當受到刑法處罰。這三點也分別是構成不作為犯罪的前提條件、重要條件和關鍵條件。
關於不作為犯罪，在刑法理論界有二分法、三分法和四分法之說。我認為，不作為犯罪可以分為兩種類型。一是隻能由不作為構成的，實際上也由不作為實現的犯罪，刑法理論界稱之為“純正不作為犯”，如我國刑法中規定的遺棄罪即屬此類；二是既可由作為構成，也可由不作為構成，而實際上以不作為形式實現的犯罪，刑法理論界稱之為“不純正不作為犯”，如以不作為形式實現的故意殺人罪，即屬此類。把不作為犯罪分為純正不作為犯和不純正不作為犯，不僅全麵概括了司法實踐中所有不作為犯罪的存在形式，而且有利於對不作為犯罪的構成要件、量刑、犯罪形態等問題作深入淺出的研究，進而為區分罪與非罪、此罪與彼罪等問題提供依據。
行為人負有實施某種行為的“特定法律義務”，是不作為成立的前提條件。在不作為犯罪中，作為義務是不作為犯罪的核心，之所以稱其為特定的“法律義務”，在於強調不作為中的特定義務並不包括道德義務等一般社會意義上的義務。作為義務的來源，一般認為包括以下四種：
一、法律明文規定的義務
法律明文規定的義務，不僅僅是指刑法明文規定的義務，而且是指由國家製定或認可，並由國家強製力保證實施的一切行為規範的總和。它包括憲法、各種法律（如民法、婚姻法、經濟法、訴訟法等）、行政法規、條例、規章等。
但需要指出的是，違反非刑事法律明文規定的義務，並非都構成不作為犯罪的義務來源，隻有經刑法認可或要求的，才能視其為作為義務的根據。基於上述分析，法律明文規定和義務，準確說來，就是指法律、法規所規定的，並經由刑法認可或要求的作為義務。例如，我國憲法和婚姻法規定了家庭成員之間有相互撫養的義務，並由我國現行刑法第261條予以認可，若行為人不履行該義務而遺棄家庭成員，就成立不作為犯罪，構成遺棄罪。換言之，如果隻有其他法律有規定，而無刑法的認可或要求，行為人即使不履行這種義務，也不構成不作為犯罪。
二、職務或業務上要求的義務
從事某項工作的人，其職務或業務本身要求他具有某種作為的義務。例如扳道工不盡職責，沒有按時扳道岔，致使火車出軌，他就要負玩忽職守的責任。
由於這些義務是以行為人所從事的工作、所擔負的職責為前提，因而一般都由本單位、本待業的主管部門或業務部門通過職責守則、條例等形式加以規定。