陳先德
被害人承諾，又稱被害人的同意，是指法益主體對於他人侵害自己可以支配的權益的行為所表示的允諾。被害人承諾曆來是作為犯罪阻卻事由、特別是違法性阻卻事由的一種。大多數國家的刑法中均無被害人承諾的明文規定，我國刑法亦如此，所以理論上通常將其作為超法規的違法性阻卻事由予以論述。
被害人的承諾並不是一個典型的違法性阻卻事由，在不同的場合，它具有不同的意義。從被害人承諾所產生的刑法效果來看，主要有以下幾種情況：第一，被害人的承諾對犯罪的成立沒有影響。如猥褻兒童罪、拐賣兒童罪，即使得到了兒童的同意，也絲毫不影響該罪的成立。第二，被害人的承諾是犯罪成立的必要條件。如，德、日等國刑法中規定的同意殺人罪、同意墮胎罪等，須以被害人的同意為前提，才能成立本罪。我國刑法第360條所規定的嫖宿幼女罪顯然也是以幼女的承諾為前提的。第三，被害人的承諾是犯罪阻卻事由。即如果存在被害人的承諾，則行為不符合犯罪構成要件、不違法，因而不成立犯罪。強奸罪、盜竊罪等即為此例。第四，被害人的承諾是刑罰輕處事由。即被害人的承諾不否定犯罪的成立，但可以作為減輕處罰的理由。如，對他人實施“安樂死”在我國成立故意殺人罪，但由於存在被害人的承諾，在量刑上通常普通的故意殺人罪為輕。
前述第一種和第二種的“被害人承諾”從其所產生的刑法效果上來說，比較明確，無須論證。第四種情況下的被害人承諾隻影響刑罰裁量，對犯罪成立與否並無影響。因此亦無須多論，隻有第三種情況下的被害人承諾本文所要著重加以討論。
一、被害人承諾的成立條件
第一，承諾主體的合格性。所謂承諾主體的合格性包括兩個方麵的內容：一是承諾必須由具體法益的歸屬主體做出。因為隻有法益的所有者才有權處分法益。但是，未成年人或者精神病人欠缺自然意義上的認識能力時，具有親權的法定代理人擁有同意權，在特定的場合也可以履行同意義務。二是承諾主體具有承諾能力，即作出承諾的人必須具有認識其承諾的性質、作用、範圍及後果的理解能力。不能正確理解承諾的內容和意義的人做出的承諾無效。至於承諾能力的判斷標準如何確定？有以下兩種觀點：（1）做出承諾的被害人必須達到一定的年齡，並且具有正常的辨認能力和控製能力。關於該年齡的確定，如果刑法有規定，應以刑法的規定為準，如果刑法沒有規定，則應以民法中關於民事行為能力的相關規定為準。（2）判斷有無承諾能力之關鍵點乃在於依被害人智力之成熟情況，不問被害人是否要達到一定之年齡或者是否具有民法之行為能力。我認為，以年齡和心智狀況作為判斷承諾能力的兩項主要指標，無疑是具有合理性的，但也不能絕對化。在刑法對被害人的年齡和精神狀況有明確規定的情況下，自應以刑法規定為準；刑法未明確規定的，則應主要根據被害人的實際心智狀況判斷其是否具有承諾能力，年齡可作為一個參考指標予以考慮。
第二，所承諾法益的個人性。承諾的對象隻能是承諾人有權處分的法益。理論上普遍認為，被害人承諾的成立以承諾人對被侵害的法益具有處分權為前提。承諾人隻能就其有權處分的個人法益做出承諾。對於關係國家、社會等的公共法益，個人無權處分，這是各國刑法學界的共識。就個人法益來說，也不是都可以由法益所有人隨意處分的，而是有一定限製的。具體來說：（1）生命權不可承諾；（2）身體健康權是可有限承諾的權利。但在“有限”的界定上，則有不同觀點。我認為將善良風俗與傷害程度結合考慮的折中觀點，即所承諾的傷害必須以不違背善良風俗和不造成嚴重傷害（如永久性殘疾）為限；（3）人身自由權和財產權都屬於可承諾的權利。但是，如果涉及共有關係中的財產權，情況則相對要複雜一些。（4）名譽權、人格權在不涉及公共利益的情況下，也可以承諾；（5）性權利也可以承諾，但不滿14歲的幼女所作出的承諾除外。