28、犯罪阻卻與被害人承諾和認識錯誤論(2 / 3)

第三,承諾的真實性。被害人承諾是被害人對自己權益的處分決定,因此必須是被害人自由的、真實的意思表示。被害人在被強製、被欺騙、受脅迫的情況下作出的承諾無效。

第四,承諾必須通過某種方式明確表現出來。承諾的表示方式,既可以是明示,也可以是默示,既可以用語言表達、書麵告知,也可以通過行為表示。

第五,行為人應認識到被害人的承諾。被害人的承諾不僅要表現於外部,而且應為行為人所認識。

第六,承諾必須是在行為實施之前即存在或者在行為實施當時做出。當然,如果被害人在行為之前做出承諾,但行為時又改變主意的,應以行為時的意思表示為準。

第七,承諾的內容不違反法秩序。也就是說,承諾的內容或者基於承諾所實施的行為不為刑事法律所禁止。有觀點主張,被害人承諾的內容不能有不當目的或動機,不能危害社會,其主觀上必須是為了追求有益於社會的目的。“不能危害社會”是必要的、當然的要求,但是,是否必須基於“正當動機或者追求有益於社會的目的”,則值得商榷。如性交易、通奸等行為,其動機和目的顯然並非有益於社會或符合公共場所公序良俗,但由於存在“被害人”的承諾,阻卻了犯罪的成立。

應注意的是,多數情況下,被害人承諾是對特定的人作出的,而不是對所有人的。被害人往往基於感情或者其他原因,隻對某個人或某些人所實施的侵害行為予以承諾,而如果其他人對其實施同樣的行為,則是違背被害人意誌的。

二、被害人承諾中的認識錯誤與犯罪的構成

刑法上的認識錯誤是指行為人對自己的行為的刑法性質、後果和有關的事實情況不正確的認識。分兩類情況予以探討:

(一)被害人的認識錯誤

被害人在認識錯誤的情況下作出的承諾具有何種效果?被害人承諾成立及有效條件之一是承諾的真實性。被害人在被欺騙、有人格缺陷以及受脅迫或強製的情形下作出的承諾都是存在意思缺陷的,這必然影響到承諾的真實有效性。

被害人在認識錯誤的情況下所作出的承諾是否一律無效?不能一概而論。有這樣兩案:

案一,某甲(女)上班時因匆忙誤將自己宿舍鑰匙鎖在屋裏,深夜下班無法進門,遂去往男友宿舍,打算從窗戶爬進去住一晚(其男友宿舍在一層,某甲的宿舍在高層)。到了以後,見房門未上鎖,以為男友出差已提前歸來,而事實上是男友的同事某乙(男)因搬家而在此暫住一宿(某乙電話征得某甲男友同意撬門進屋)。某甲沒有開燈摸黑爬上床去,並撫摸某乙。某乙半夢半醒之間與某甲發生了性關係。次日清晨,某甲發現並非其男友,遂告某乙強奸。

案二,某日淩晨,孫某(男)飲酒之後去本廠女工宿舍,在推門進宿舍時,將尚在熟睡的女工趙某驚醒。趙某以為站在床邊的孫某是自己的男朋友,便說了一句,站在那幹啥?此時孫某意識到趙某將自己當成了男朋友,隨即走到趙某的床邊,先親吻、摟抱,後脫去趙某的衣服,將其奸淫。當趙某發現孫某不是自己的男朋友時,高聲呼救,孫某倉皇逃走。後被抓獲。

案一中,被害人某甲的認識錯誤並非由某乙所致,某甲在完全有能力、有可能辨明事實的情況下未作辨認,本身就缺乏必要的謹慎,而且主動挑逗某乙,由此導致了結果的發生。某甲的錯誤應屬於前述基於人格缺陷而發生的認識錯誤,但該錯誤並非足夠明顯以至於某乙能夠明確認識到某甲的錯誤。對某乙來說,雖然存在認識錯誤,但某甲所作出的承諾不能視為無效。因此,我認為,此案中某乙不構成犯罪;若其無過失,則屬意外事件;如有過失,也隻能予以民事賠償(強奸罪非過失犯罪)。案二則不同,孫某的行為與被害人趙某的認識錯誤之間具有因果關係,孫某在淩晨推門進入趙某的宿舍,該行為本身導致趙某發生了認識錯誤。孫某認識到趙某將自己當成了其男朋友,就“將錯就錯”,冒充其男朋友實施了奸淫行為,在這一過程中,趙某實際上是受欺騙而做出了承諾,該承諾無效,不能阻卻犯罪的成立。孫某明知趙某認識錯誤而利用了這種錯誤,其主觀上顯然為故意,客觀上又實施了奸淫行為,孫某因此應構成強奸罪。