如果出賣人承擔的是違約責任，該司法解釋設定的違約金就有法定違約金的傾向。雖然，懲罰性的條款逐漸從產品質量侵權損害的領域發展到合同領域，但縱觀合同法，顯然不存在法定違約金的立法原則和條款，合同法第114條規定的違約金或賠償金，也是在當事人約定情況下，對約定違約金的調整原則。查閱“最高人民法院副院長黃鬆有就《最高人民法院關於審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若幹問題的解釋》答記者問”和最高人民法院民事審判第一庭編著的《最高人民法院關於審理商品房買賣合同糾紛案件司法解釋的理解和適用》一書，隻能看出該司法解釋主要針對商品房買賣合同中出賣人惡意違約和欺詐等行為，設定了五種適用懲罰性賠償原則的違約情形，不包括出賣人遲延辦證的違約行為。可以說，解釋意見第18條規定的違約金是對合同法違約製度的越權解釋。賠償損失也是違約責任製度的一項重要內容，但賠償金以補償守約人因違約行為受到損失為原則，當事人約定的違約金高於損失的，隻要不是過分高於損失，公權就不介入當事人意思自治的領域。遲延辦證，是出賣人違反了商品房買賣合同的基本義務，應當承擔違約責任，包括承擔違約金和賠償損失，但是大量的商品房買賣合同沒有約定違約金，約定損失計算方法的更為少見。出賣人遲延辦證，構成了合同違約，沒有約定違約金，就不應當承擔違約金，如果造成了損失，應當賠償相應的損失，這也是承擔違約責任的一種方式。商品房買賣合同糾紛案件的複雜性，表現在出賣人違約行為，可能給買受人帶來財產上的損失，買受人也可能沒有損失，我們應當對個案具體分析，切忌一刀切的機械做法。在商品房買賣合同糾紛案件中，一般有現款現房，現款期房，分期付款和按揭期房和按揭現房幾種，其中按揭期房和按揭現房較為常見，按揭購房實際是不動產的抵押購房，在本質上和現款現房和現款期房沒有區別，也就是說都是付清了出賣人的房款。但是，按揭購房還存在買受人和金融機構之間的借款關係，在房產證尚未辦理之前，出賣人對買受人的金融機構借款進行信譽擔保。出賣人將買受人的房產證辦理完畢後，按照約定將房產證交給金融機構抵押，同時金融機構撤銷出賣人對買受人借款的擔保。在現款現房，現款期房的情況下，出賣人違反辦證義務，造成買受人無法取得房屋權屬證書，可能直接影響買受人對所買商品房所有權的行使，例如買受人對房屋的出租，出售，抵押等。在按揭現房和按揭期房情況下，買受人依據合同可以取得房屋的合法使用權，也有權依據合同約定取得所有權的憑證房產權屬證書。但作為所有權憑證的房產證隻能抵押在金融機構，買受人不能持有房產證，其可能對房屋的買賣等權利受到了一定的限製，應當稱此時的買受人和現款現房，現款期房情況下的買受人同樣具有房屋的所有權，但其處分權隻能在一定的範圍內行使，例如可以將房屋出租收取租金等。所以，因不同的購房方式，出賣人違反辦證義務對買受人權利損害的程度是不完全等同的。在沒有約定違約金，損失的數額也難以計算時，買受人如果主張損失，賠償損失額應當相當於因違約所造成的損失，包括合同正常履行後可以獲得的利益。一般情況下，出賣人遲延辦證給買受人造成的損失數額確實難以計算，但買受人請求損失的，首先應當舉證證明出賣人是否存在違約行為，是否有損失發生，損失的發生是否難以計算等，賠償損失舉證責任應當由買受人承擔。買受人不能提供存在損失證據的，應當駁回其訴訟請求。買受人有證據證明損失的發生，但損失難以計算的，可以參照中國人民銀行規定的金融機構計收逾期貸款利息的標準計算損失。如果買受人的損失可以計算，損失額小於參照中國人民銀行規定的金融機構計收逾期貸款利息的標準計算的損失額，買受人請求參照中國人民銀行規定的金融機構計收逾期貸款利息的標準計算的損失額的，也不應當得到支持，買受人認為約定的計算標準不能補償其實際損失的，可以請求增加賠償損失的數額。