白彥萍
最高人民法院“關於審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若幹問題的解釋”第18條規定，由於出賣人的原因，買受人未能取得房屋權屬證書的，除當事人有特殊約定外，出賣人應當承擔違約責任。合同沒有約定違約金或者損失數額難以確定的，可以按照已付購房款總額，參照中國人民銀行規定的金融機構計收逾期貸款利息的標準計算。該條如何理解和適用，在司法實踐中引起了極大的爭議，主要表現在以下幾個方麵：
一、違約責任的法律救濟
司法解釋設定出賣人遲延辦證違約行為的違約責任，對於規範混亂的房地產市場秩序將起到積極的促進作用，也是對商品房買賣合同中買受人弱勢群體的傾斜保護。但是，房地產市場秩序不規範的原因是多方麵的，既有出賣人的原因，也有第三者的原因。例如，政府在房地產市場開發的管理過程中的不規範行為，直接會影響到開發項目的順利進行。由於沒有法律對政府產權部門辦理權屬證書的時間作出規定，政府部門的工作效率、程序等不盡相同，辦理權證的時間也就難以預測。盡管各地相關部門曾做出了關於辦證的一些地方性規章和政策，但在執行中仍難盡人意。有人認為因政府原因造成房產證遲延辦理的，依據合同法第121條的規定，仍然應當由出賣人向買受人承擔違約責任，出賣人的違約責任承擔後，可以和政府另行解決，不能以政府的原因對合同的相對人買受人進行抗辯。需要指出的是，合同法第121條規定的違約責任是嚴格責任，體現了合同法對合同當事人基於合同相對性締約權利的保護，隻要違約人有違約行為，就應當承擔違約責任。司法解釋第18條采用的是過錯責任，隻有出賣人有過錯的情況下才承擔責任，是對合同法合同責任的擴大解釋。如果做反對解釋，出賣人沒有過錯，或者出賣人和買受人有混合過錯，出賣人不承擔責任。政府行為導致的出賣人遲延辦證，是最常見的出賣人不能預見的客觀情況。最高人民法院司法解釋在出賣人承擔遲延辦證違約責任的歸責上，采用了過錯責任的原則，是對合同法實行嚴格責任的違約責任的大膽突破，雖然有越權解釋的嫌疑，但從出賣人和買受人的利益平衡上考慮，又是對出賣人的傾斜保護。
在實踐中，因買受人的過錯造成遲延辦證的情況並不多見，主要是出賣人和第三者的原因造成的。出賣人造成遲延辦證的，按照司法解釋承擔相應的民事責任。第三者的行為造成的，可以提起侵權之訴解決。政府原因造成的遲延辦證，出賣人可以據此抗辯免除責任，但是買受人因此造成的損失可以向政府索賠。
二、如何理解當事人的特殊約定
司法解釋關於當事人特殊約定的規定，體現了對民事主體意思自治尊重的原則，即在因為出賣人的原因導致權屬證書遲延交付時，當事人約定優先。當事人約定的內容應當和出賣人遲延辦理權屬證書違約行為的後果有關，可以單獨約定違約金的標準，也可以對違約行為做出其他約定，當事人脫離違約行為後果的約定不影響出賣人承擔違約責任。例如，有的合同隻約定，當出賣人遲延辦證時，買受人有權解除合同並要求賠償損失，並對違約金的標準進行了約定。有人認為這是當事人的特殊約定，應當按照約定處理糾紛，出賣人不應當再承擔法定的遲延辦證的違約責任。理由是由於買受人放棄了繼續履行合同的權利，隻享有合同的解除權和損失賠償權，如果請求繼續履行合同並承擔違約金沒有依據，應當駁回訴訟請求。這種觀點的可商榷之處在於買受人作為守約方，享有解除合同，賠償損失和繼續履行合同，承擔違約責任的選擇權。合同雖然沒有約定繼續履行的條款，也不能認定為買受人放棄了請求繼續履行合同的民事權利。繼續履行合同是當事人一項重要的合同權利，當事人該項民事權利的放棄應當采取明示的方式，認定默示不作為放棄權利，應當有當事人的明確約定或者法律的直接規定。所以，在認定當事人是否放棄民事權利時，應當慎之又慎地判斷和分析。審判實踐中，我們發現西安市房產管理局向西安市房地產開發企業提供適用的商品房購銷合同格式文本，在關於產權登記約定的條款中，就是隻約定了解除合同，賠償損失的內容。當前，西安市房地產開發企業適用的是建設部和國家工商行政管理局製定並推行的商品房買賣合同格式文本，該文本明確提供了兩種以上的救濟方式，用羅列的方式將解除合同、賠償損失，繼續履行、承擔違約金等違約的後果明示提示，供出賣人和買受人約定，有的既選擇解除合同、賠償損失，也選擇繼續履行、承擔違約金。這種約定應當是有效的，在合同的實際履行過程中，買受人有權選擇解除合同或繼續履行。這種格式文本，如果雙方隻約定了解除合同、賠償損失，應當推定買受人以默示作為的方式放棄了繼續履行合同、承擔違約金的實體權利。
三、出賣人承擔的是違約責任還是賠償責任
對該條第一款做文意解釋，可以明確得出出賣人承擔的是違約責任即“由於出賣人的原因，買受人未能取得房屋權屬證書的，除當事人有特殊約定外，出賣人應當承擔違約責任。”該條第二款又規定“合同沒有約定違約金或者損失數額難以確定的，可以按照已付購房款總額，參照中國人民銀行規定的金融機構計收逾期貸款利息的標準計算。”那麼，買受人參照中國人民銀行規定的金融機構計收逾期貸款利息的標準計算所支付的是違約金還是賠償金，因為第二款設定承擔責任的條件是選擇性的，既可以是合同沒有約定違約金，也可以是損失數額難以計算。當買受人是以沒有約定違約金為由訴請的，出售人承擔的顯然是違約金，這種情況下，買受人不需要舉證證明是否有損失發生，隻要有違約的事實即可。當買受人以損失數額難以計算訴請時，出賣人也應當向買受人支付規定的數額。根據上述的分析，似乎出賣人承擔的既可以是違約金，也可以是損失賠償金。作為賠償金，買受人除了應當提供證據證明出受人存在違約行為外，還應當證明是否因違約行為造成了損失，損失的數額是否難以計算。