引人誤解的虛假宣傳,既包括虛假宣傳,也包括引人誤解的宣傳兩種類型。就宣傳的內容而言,包括商品的質量、製作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等任何一項或幾項的虛假或引人誤解。所謂虛假宣傳是指商品宣傳的內容與商品的實際情況不相符合,如將國產商品宣傳為進口商品等。所謂引人誤解的宣傳是指就一般的社會公眾的合理判斷而言,宣傳的內容會使接受宣傳的人或受宣傳影響的人對被宣傳的商品產生錯誤的認識。從而影響其購買決策的商品宣傳。有些宣傳的內容雖是真實的,但仍有可能產生引人誤解的後果。如廣告“意大利聚酯漆家具”,消費者很容易理解為是意大利進口家具,但實際上隻是用意大利進口漆塗的家具。這則廣告難以被認定為虛假廣告,但是,因為這則廣告致使消費者發生誤解,所以,應認定其為引人誤解的廣告。
作為推銷自己商品或者服務的廣告主,其所做的廣告必須符合其經營範圍,並且應當向廣告經營者、發布者提供真實、有效的證明文件。這些證明文件包括:營業執照以及資質、生產許可、產品檢驗合格文件;質量機構關於商品質量的證明文件;確認廣告內容真實性的其他文件。此外,應當經行政機關審批的廣告還應當出具有關批準文件。對於在廣告中使用他人的名義、形象、肖像的,應當出具有關當事人的書麵同意證明或者協議。由於廣告主違反《廣告法》規定,如發布虛假廣告、利用廣告進行不正當競爭、未經審查而發布廣告、偽造有關證明文件等所引起的責任,由廣告主承擔。
廣告經營者是指接受廣告主委托而進行廣告設計、製作、代理的組織和個人。廣告發布者,是指為廣告主或廣告主委托的廣告代理人發布廣告的組織。從事廣告經營和發布的組織或個人,應當具有廣告經營資格並經過專門的登記,領取《廣告經營(兼營)許可證》,在廣告主委托的範圍內開展廣告經營活動。廣告經營者、發布者明知或者應知廣告主所委托的廣告違法而代理的,與廣告主一起承擔連帶責任;不能提供廣告主真實名稱、地址的,應當承擔全部民事責任。
廣告主、廣告經營者、廣告發布者在廣告活動中,違反《廣告法》或其他法律規定,應當立即停止發布違法的廣告,減少非法廣告的影響,盡力挽回不良的社會影響;對於造成消費者或者他人損失的,應當予以賠償;擾亂社會管理秩序的,應當接受有關部門的處罰;嚴重違法構成刑事犯罪的,司法機關將依法追究其刑事責任。
(四)侵犯商業秘密
所謂商業秘密,根據《反不正當競爭法》第10條第3款的規定,是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性並經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。商業秘密不僅包括那些憑技能或經驗產生的,在實際中尤其是工業中適用的技術信息,如工藝流程、技術秘訣、設計圖紙、化學配方等,而且包括那些具有秘密性質的經營管理方法以及與經營管理方法密切相關的經營信息,如管理方法、產銷策略、貨源情報、客戶名單等。
能夠成為商業秘密的技術信息和經營信息,必須具備三項基本條件。第一是秘密性,即技術信息和經營信息不為公眾所知悉。秘密性是商業秘密的本質特征。第二是實用性,即技術信息和經營信息能給權利人帶來實際的或潛在的經濟利益及競爭優勢。實用性是商業秘密的價值所在。第三是保密性,即權利人對技術信息和經營信息采取了保密措施。權利人是否采取保密措施不僅是技術信息或經營信息能否成為商業秘密的條件,也是尋求法律保護的前提。
根據《反不正當競爭法》第10條的規定,侵犯商業秘密的不正當競爭行為有以下三種情形:
1.以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密
盜竊商業秘密既包括內部知情人員也包括外部人員盜竊權利人的商業秘密。以利誘手段獲取商業秘密,是指行為人通過向掌握、了解商業秘密的有關人員直接提供財物或提供更優厚的工作條件或對此作出某些承諾,誘使其向行為人提供商業秘密。以脅迫手段獲取商業秘密是指行為人用威脅、強製方法迫使了解、掌握商業秘密的人員向其提供商業秘密。以其他不正當手段獲取商業秘密是指用盜竊、利誘、脅迫等之外的手段,如通過虛假陳述而從權利人處騙取商業秘密,通過所謂“洽談業務”、“合作開發”、“學習取經”等活動套取權利人的商業秘密。
2.披露、使用或者允許他人使用以盜竊、利誘、脅迫或其他不正當手段獲取的權利人的商業秘密
以盜竊、利誘、脅迫或其他不正當手段獲取權利人的商業秘密是不正當競爭行為,因此,商業秘密非法獲取者向第三人披露、自己使用或允許第三人使用以上述不正當手段獲取的商業秘密同樣應予禁止。
3.違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求,披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密
這種情況,是指在與權利人簽訂有保密協議或權利人對其商業秘密有保密要求的情況下,掌握或了解權利人商業秘密的人,應當遵守有關保密的約定或權利人提出的保密要求。否則,如果違反約定或要求,擅自向他人披露、自己使用或允許他人使用其所了解或掌握的商業秘密,同樣是侵犯他人商業秘密的不正當競爭行為。需要指出的是,如果權利人與通過合法手段掌握、了解權利人的商業秘密的人之間沒有保守商業秘密的約定,或者權利人也沒有向他們提出保守商業秘密的要求,商業秘密的合法獲取人披露、使用或允許他人使用其掌握的商業秘密,不構成侵犯商業秘密的不正當競爭行為。
此外,第三人明知或者應知以上違法行為,獲取、使用或者披露他人的商業秘密,視為侵犯商業秘密。這樣規定,彌補了上述三種情況規定的不足,有利於全方位地禁止侵犯商業秘密的不正當競爭行為。
《反不正當競爭法》從保護公平競爭、製止不正當競爭的角度,將侵犯商業秘密的行為作為不正當競爭行為予以禁止,是對我國知識產權法律製度的補充。同時,《反不正當競爭法》為製止人才流動中的侵犯商業秘密的行為提供了法律依據。
案例9-2
劉某與王某經營高檔服裝,劉某經營的紅顏服裝很暢銷,每月盈利十幾萬元,王某也想經銷該服裝,但該服裝往哪裏銷售卻摸不到門路。王某很想從劉某處打聽銷路,但劉某看出了其意圖而守口如瓶。一天,王某與劉某一塊吃飯,王某謊稱借用劉某手機,借機從劉某手機上查找到紅顏服裝銷售的對象和具體地址,並迅速將此商業信息轉發到自己的手機上。王某獲得此信息後,搶先一步向該銷售對象銷售了紅顏服裝,一次盈利10萬元。劉某知情後,要求王某賠償因此造成的損失,但王某認為市場經濟誰都可以經營紅顏牌服裝,自己沒有責任賠償。由於兩人協商不成,劉某將王某告上法庭。
根據我國《反不正當競爭法》第10條第3款之規定:“本法所稱的商業秘密,是指不為公眾所知悉,能為權利人帶來經濟利益,具有實用性並經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。”本案中,王某竊取劉某手機上的信息是不能從公開的渠道直接獲取的,而劉某有保守自己手機信息秘密的權利,符合商業秘密的構成要件。另外,王某私自轉接別人的手機信息,還嚴重違反了我國憲法中公民的通信自由和通信秘密受法律保護的相關規定。總之,王某已構成侵犯劉某的商業秘密和通信自由的權利,應當對劉某的損失進行賠償。
(五)不當低價銷售
《反不正當競爭法》第11條規定:“經營者不得以排擠競爭對手為目的,以低於成本的價格銷售商品。”但同時規定:“有下列情形之一的,不屬於不正當競爭行為:銷售鮮活商品;處理有效期限即將到期的商品或者其他積壓的商品;季節性降價;因清償債務、轉產、歇業降價銷售商品。”
這種不正當競爭行為的主要特征是:行為的主體是在市場交易中處於銷售者地位的經營者;經營者實施該行為在主觀上是故意的,其目的是為了排擠競爭對手;經營者實施了以低於成本的價格銷售商品的行為。成本是指企業在產品生產、產品銷售或提供勞務中發生的費用的總和。對不同類型的企業的成本核算,應依據有關規定進行。
(六)搭售
《反不正當競爭法》第12條規定:“經營者銷售商品,不得違背購買者的意願搭售商品或者附加其他不合理的條件。”所謂搭售商品或者附加其他不合理的條件是指經營者利用其經濟優勢,違背購買者的意願,在銷售一種商品或提供一種服務時,要求購買者以購買另一種商品或接受另一種服務為條件,或者就商品或服務的價格、銷售對象、銷售地區等進行不合理的限製。
(七)違反規定的有獎銷售
有獎銷售是指經營者以提供獎品或獎金的手段推銷的行為。符合公認的商業道德的有獎銷售可以起到活躍市場、促進公平競爭的積極作用;違背公認的商業道德、采取不正當競爭手段的有獎銷售,不僅會損害其他經營者的合法權益、損害消費者的利益,而且會擾亂社會經濟秩序。因此,我國《反不正當競爭法》並沒有簡單地肯定或否定有獎銷售,而是通過禁止以下三種形式的有獎銷售而對這一促銷手段進行調整的:采用謊稱有獎或者故意讓內定人員中獎的欺騙方式進行有獎銷售;利用有獎銷售的手段推銷質次價高的商品;抽獎式的有獎銷售,最高的金額超過5000元。
根據《反不正當競爭法》的規定,前兩種有獎銷售被《反不正當競爭法》絕對禁止,但對抽獎式的有獎銷售則是有條件的禁止。其標準就是最高金額是否超過5000元,超過者即被禁止。我國《反不正當競爭法》之所以對抽獎式有獎銷售的最高獎的金額作出限製,是因為巨獎銷售會引發消費者的暴利心理、傳遞錯誤的市場信息、妨礙市場機製的正常發揮、破壞正常的市場競爭秩序。
(八)商業誹謗
《反不正當競爭法》第14條規定:“經營者不得捏造、散布虛偽事實,損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽。”經營者捏造、散布虛偽事實,損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽,即商業誹謗,是侵害公民或法人名譽權和榮譽權行為的一種商業化表現形式。商業誹謗是一種典型的不正當競爭行為。商業信譽和商品聲譽是經營者在市場競爭中贏得優勢地位的資本和支柱。損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽,會給競爭對手正常經營活動造成不利影響,損害其應有的市場競爭優勢地位,甚至導致嚴重的經濟損失。
(九)投標招標中的不正當競爭行為
我國《反不正當競爭法》第15條規定:“投標者不得串通投標,抬高標價或者壓低標價。投標者和招標者不得相互勾結,以排擠競爭對手的公平競爭。”從以上規定可以看出,我國《反不正當競爭法》規定了投標招標中常見的兩種類型的不正當競爭行為。
1.投標者串通投標,抬高標價或壓低標價的行為
這類行為的表現形式主要有:投標者之間相互串通,一致抬高標價;投標者相互串通,一致壓低標價;投標者相互串通,輪流以高價位或低價位中標;投標者相互間就標價以外的其他事項串通。
2.投標者和招標者之間相互勾結,以排擠競爭對手的行為
這類行為的表現形式主要有:招標者在開標前,私下開啟投標者的投標文件,並泄密給內定投標者;招標者在審查評選標書時,對不同的投標者實施差別對待;投標者和招標者相互勾結,投標者在公開投標時壓低標價,中標後再給招標者以額外補償;招標者向特定的投標者泄露其標底;等等。