社會工程視閾下法律的社會建構――來自日本司法調解製度的啟示
center李黎明
摘要：本文在社會工程視閾下，通過對日本司法調解製度的考察發現，日本的調解製度有著與傳統日本社會連貫一致的、地方性的發展軌跡。每一次法律製度的改革，其動力並不完全來自法律的自身邏輯，社會的發展需要才是其主要的動力源泉。調解製度與審判製度相結合，有效地彌補了日本司法製度的不足，降低了司法成本，緩解了社會衝突。由此可見，中國在法製建設過程中，也應該根據中國社會發展的需要采用循序漸進的方法，避免將法治化進行短絡式的、簡單主義的、意識形態化的處理。曾作為“東方經驗”的中國調解製度也應該在這一過程中，賦予新的活力，發揮新的功能。
關鍵詞：社會工程 調解製度 依法治國 法律現代化 法律地方性
所謂調解（mediation）是指通過第三方（仲裁機構、法院或其他第三者）的斡旋或幹預，促使爭議方達成均願意接受的解決爭議的方案，以解決糾紛的方法。中國的調解製度包括人民調解、行政調解和司法調解，曾被譽為“東方經驗”而一度受到世界矚目。但是隨著中國社會經濟製度的變遷，健全法製和強調個人權利成為社會的主要訴求，通過訴訟來解決糾紛似乎成為中國社會解決民事糾紛的主要手段。統計數字顯示，人民調解在20世紀90年代中期達到高潮後逐漸呈下滑趨勢，調解人員和調解糾紛數漸趨減少。“強訴訟、弱調解”的糾紛解決體係結構特征已經形成。有人認為，作為傳統的調解製度最終會被具有現代理性精神的民事審判製度所取代。
然而遺憾的是，中國的社會現實並非如此。調解製度的式微以及訴訟案件的上升，不但使中國的社會糾紛沒有得到有效解決，反而呈不斷惡化趨勢。中國的信訪總量連續11年上升，並在2003年形成了信訪洪峰。據統計，2003年全國黨政信訪部門共受理1.2723萬人（件）次公民來信來訪，比上年上升了4.1%，其中，中央和國家機關受理公民信訪量上升了46%，國家信訪局受理公民信訪量上升了14%；全國黨政信訪部門共接待公民集體上訪31.5萬批次、712萬人次，分別比上年上升了41%和44.8%，其中50人以上的集體訪批次和人次分別比上年上升33.3%和39%，單批集體訪人數最多的達八百餘人，創單批次進京上訪人數的最高紀錄。2004年第一季度，國家信訪局受理公民來信同比上升20.2%，接待群眾上訪批次、人次同比分別上升99.4%和94.9%。
美國法律社會學家龐德認為法律是一種社會工程。它意味著法律現象作為一種社會現象，和其他社會現象一樣，必須綜合各種有關學科的知識予以解釋。意味著對於法律現象的解釋必須著重於它的作用而不是抽象內容，必須強調其社會目的而不是製裁。龐德將法律當作一種社會製度，它的作用則在於調整各種關係或調和各種不同的主張和要求，平衡社會中各種不同利益之間的衝突紛爭，因此它可以通過人的努力予以改善。
從龐德的社會工程視角可以看出，法律通過在社會生活中的實行而履行自己的社會功能並實現自己的社會目的，同時它的實行越接近它的社會目的時，它的社會效益才能最大。在社會運行過程中，一種機製的退出必然以另外一種機製的誕生為條件。然而我們看到，在中國訴訟對調解製度的替代，其結果並不理想，反而造成近年社會糾紛爆發性的上升。當前中國提倡建設和諧社會，和諧社會並不意味社會衝突和社會糾紛被消滅，也不意味社會矛盾的風平浪靜。和諧社會建設是指管理社會糾紛機製的建設，這一過程是一種動態的製度建構過程（而不是靜態的社會結果），是根據社會發展來靈活安排解決社會糾紛的製度發展過程。當前中國正處於社會轉型過程，這意味著社會糾紛的大量湧現。在這一社會重組過程中，如何有效地管理社會糾紛，如何對待作為“東方經驗”的調解製度這份製度資源，關係到今後中國社會的穩定與發展。所以，本文在社會工程視閾下，通過對日本調解製度的考察，來觀察和分析日本社會對社會糾紛的管理過程，在此基礎上思考中國社會的糾紛解決機製的建設問題。
@@@一、法律現代化與法律地方性
社會糾紛在任何社會都不可避免，社會糾紛在對現有社會秩序造成衝擊的同時，其實也是新的社會秩序的再生產過程。馬克思主義認為社會的矛盾運動是社會發展的動力。社會秩序的再生產依賴於對社會糾紛的管理，然而在對社會糾紛管理的過程中卻出現了不同的價值取向。
實證主義法學認為，法在本質上是一種客觀規律，這種客觀規律是宇宙、自然、事物以及人的本性的反映，是“理性”的產物，具有普適的價值體係，法律發展的必然方向當然是理性的、適合全人類社會的價值體係。馬克斯？韋伯認為，“法的形式的品質從原始法律過程中的受魔法製約的形式主義和受默視製約的非理性的結合體發展起來，可能是經由受神權政治或世襲製度製約的、實質的和無形式的目的理性的曲折道路，發展為愈來愈專業化的、法學的即邏輯的理性和係統性，而這樣一來――首先純粹從外表觀察――就發展為法的日益合乎邏輯的升華和歸納的嚴謹，以及法律過程的愈來愈合理的技術。”因而，西方現代法律體係的形成過程就是一個經由“祛魅”而逐漸理性化的過程，所謂法律的現代性也就是法律的形式合理性、程序嚴密性和技術的精確化。
實證主義法學特別重視法律存在的客觀基礎和價值目標，即人性、理性、正義、自由、平等、秩序，在法學研究中表現為一種激進的理想主義情懷，它認為法律是中性和價值無涉的，也就是說它是一種純粹技術性和工具性的東西。至於政治道德、意識形態等價值觀念與法律並無內在聯係和必然的關係，因此不能從政治上和道德上對法進行評價，即不存在什麼道義與不道義、良與惡的問題。因而一部形式上合理的法律規則體係，就應當是以解決各種社會問題為宗旨的體係，執法者或法官隻要遵循規則就可以審理同時也一定能夠合理地審理各種案件，在這裏執法者隻需要扮演法律推理的機器（或者執法者本身就是法律機器的一個部件），任何個人好惡以及自由裁量權都與法律不相幹。由於法律所具有的普適性、絕對性、科學性以及終極性性質，決定了法律的神聖地位不可侵犯，即使惡法也是法，也應當得到尊重。
實證主義法學所倡導的理念，對當時歐洲神權政治造成了衝擊，為破解傳統法律理念，重塑時代法律精神做出了卓越貢獻。然而由於其所堅持的理想主義情懷，肆意割斷法律與道德和社會的關係，將法律作極端主義的處理，導致法學籠罩於空泛與虛幻之中，造成了法律的合法性危機，使它無法構築通達未來現實的路徑，在麵臨複雜的社會生活和尖銳的社會矛盾衝突時，顯得無能為力。
麵對實證主義法學的法律普適主義訴求，社會法學派提出了地方主義的主張。法人類學家吉爾茨指出，法律事實並不是自然生成的，而是人為造成的，它們是根據法規則、法庭規則、判例彙編傳統、辯護技巧、法官雄辯能力以及法律教育成規等諸如此類的事物而構設出來的，總之是社會的產物。德沃金認為“法律即闡釋”，主張法必須以某種道德原則作為基礎。由此可見，法律現象作為一種社會現象，必然嵌入於社會之中，不可能脫離所處社會的文化背景，因而法律具有文化上的相對性，是一種地方性知識，當然不具有或者不應該具有普適的品質和推廣的價值。孟德斯鳩在《論法的精神》一書中討論了法律與地理、氣候、政體、國家大小以及人種等的關係，薩維尼也將法律看作民族精神的體現，這些討論都表明了法律不可能獨立於各種社會條件而孤立地存在。
社會法學將社會學的分析框架和理論工具引進到法學領域，在社會中研究法律，並通過法律研究社會，強調法律的社會作用和效果。法在本質上是一種社會秩序，真正有效的和主要的法律不是國家立法機關製定的法律規則，而是社會立法中的秩序或人類聯合的內在秩序。法律與國家之間並沒有不可分割的聯係，它並非一定由國家機關特別是立法機關所製定和實施，在沒有國家的地方和時候也存在著法律。法律絕非僅僅是規則的體係，而是由規則、原則、政策等多種複雜的要素構成的，法律的本身並不是單純的一種規則。社會法學派的觀點，表明了他們堅持在法與社會的相互關係中，以法的實際動作為對象，目的是揭示法產生於社會之中，消解彼此利益之間的矛盾、衝突、對立和鬥爭。社會法學，有助於對法的外延的理解，有利於擴展法學研究的領域和視野。
社會法學的思維模式在中國也逐漸被學者所接受。20世紀90年代出現了以梁治平為代表的“法律文化學派”和以朱蘇力為代表的“本土資源學派”，他們吸取了吉爾茨等人的思想資源，認為西方的法律並非普適的，“中國的法治之路必須注重利用中國本土的資源，注重中國法律文化的傳統和實際。”