——對“許霆案”的法律方法評析
楊建軍
一、許霆案
（一）基本案情
被告人許霆，男，1983年2月7日出生。因涉嫌犯盜竊罪於2007年5月22日被羈押，同年7月11日被逮捕。公訴機關廣東省廣州市人民檢察院指控：2006年4月21日22時，被告人許霆夥同郭安山（另案處理）竄至廣州市天河區黃埔大道西平雲路的廣州市商業銀行ATM提款機，利用銀行係統升級出錯之機，多次從該提款機取款，至4月22日23時30分被告人許霆共提取現金人民幣175000元，之後攜款潛逃。公訴機關認為，被告人許霆以非法占有為目的，盜竊金融機構，數額特別巨大，其行為已構成盜竊罪，提請廣州市中級人民法院依法判處，並提交相關證據。
廣州市中級人民法院經審理查明：許霆持自己不具備透支功能、餘額為176.97元的銀行卡準備取款100元。許霆在自動櫃員機上無意中輸入取款1000元的指令，櫃員機隨即出鈔1000元。許霆經查詢，發現其銀行卡中仍有170餘元，意識到銀行自動櫃員機出現異常，能夠超出賬戶餘額取款且不能如實扣賬。許霆於是在21時57分至22時19分、23時13分至19分、次日零時26分至1時06分三個時間段內，持銀行卡在該自動櫃員機指令取款170次，共計取款174000元。許霆告知郭安山該台自動櫃員機出現異常後，郭安山亦采用同樣手段取款19000元。同月24日下午，許霆攜款逃匿。
另查明，2006年4月24日（星期一）上午，廣州市商業銀行對全行離行式自動櫃員機進行例行檢查時，發現該自動櫃員機在係統升級後出現異常，1000元以下（不含1000元）取款交易正常；1000元以上的取款交易，每取款1000元按1元形成交易報文向銀行主機報送，即持卡人輸入取款1000元的指令，自動櫃員機出鈔1000元，但持卡人賬實際扣款1元。
廣州市商業銀行發現被告人許霆賬戶交易異常後，經多方聯係許霆及其親屬，要求退還款項未果，於2006年4月30日向公安機關報案。2007年5月22日，許霆在陝西省寶雞市被抓獲歸案。案發後，許霆及其親屬曾多次與銀行及公安機關聯係，表示願意退賠銀行損失，但同時要求不追究許霆的刑事責任。許霆至今未退還贓款。
（二）一審
一審中，許霆對公訴機關的指控不持異議。其辯護人認為許霆的行為構成侵占罪而非盜竊罪。一審法院認為，被告人許霆以非法占有為目的，夥同同案人采用秘密手段，盜竊金融機構，數額特別巨大，其行為符合盜竊罪的法定構成要件，當以盜竊罪追究其刑事責任。因此，依照《中華人民共和國刑法》第二百六十四條第（一）項、第五十七條、第五十九條、第六十四條的規定，判決如下：（1）許霆犯盜竊罪，判處無期徒刑，剝奪政治權利終身，並處沒收個人全部財產；（2）追繳許霆的違法所得175000元，發還廣州市商業銀行。
（三）重審
2007年11月20日，在法院作出（2007）穗中法刑二初字第196號刑事判決後，許霆提出上訴。廣東省高級人民法院作出（2008）粵高法刑一終字第5號刑事裁定，撤銷原判，發回重審。廣州市中級人民法院依法另行組成合議庭，公開開庭審理了本案。並於2008年3月31日作出了（2008）穗中法刑二重字第2號重審判決。
重審中，辯護人提出：許霆的行為不構成犯罪，重審應當作出無罪判決。理由如下：（1）許霆以實名工資卡到有監控的自動櫃員機取款，既沒有篡改密碼，也沒有破壞機器功能，其行為對銀行而言是公開而非秘密。許霆取款是經櫃員機同意後支付的，其行為是正當、合法和被授權的交易行為。（2）許霆通過櫃員機正常操作取款，在物理空間和虛擬空間上都沒有進入金融機構內部，不屬於盜竊金融機構。（3）許霆的占有故意是在自動櫃員機錯誤程序的引誘下產生，有偶然性，該行為的社會危害性顯著輕微。現有刑法未對本案的行為作出明確的規定，法無明文規定不為罪，應對其作出無罪判決。（4）許霆的行為屬於民法上的不當得利。
法院認為，許霆盜竊金融機構，數額特別巨大，依法本應適用“無期徒刑或者死刑，並處沒收財產”的刑罰。鑒於許霆是在發現銀行自動櫃員機出現異常後產生犯意，采用持卡竊取金融機構經營資金的手段，其行為與有預謀或者采取破壞手段盜竊金融機構的犯罪有所不同；從案發具有一定偶然性看，許霆犯罪的主觀惡性尚不是很大。根據本案具體的犯罪事實、犯罪情節和對於社會的危害程度，對許霆可在法定刑以下判處刑罰：（1）被告人許霆犯盜竊罪，判處有期徒刑5年，並處罰金2萬元。（2）追繳被告人許霆的犯罪所得173826元，發還受害單位。
（四）上訴審裁定
廣東省高級人民法院於2008年5月22日公開開庭審理了許霆不服（2008）穗中法刑二重字第2號《刑事判決書》提出上訴的二審案件。並於2008年5月23日製作了廣東省高級人民法院（2008）粵高法刑一終字第170號刑事裁定書，認為原判認定事實清楚，證據確實、充分，定罪準確，量刑適當，審判程序合法。依法裁定駁回上訴，維持原判。並依法將裁定報請最高人民法院核準。
二、意見與分歧
（一）專家的分歧
一審判決一出，就引發了媒體的廣泛關注和學者的熱議，在普通民眾和法律職業者內部產生了重大認識分歧。對許霆的判決，輿論普遍認為情理上說不通。理由在於：（1）公開取款不應定性為盜竊；（2）量刑過重。
而專家們的分歧則主要集中在以下幾個方麵：第一種意見，認同法院判決，認為許霆的行為構成盜竊金融機構罪。代表人如廣州市律師協會刑事委員會主任鍾聞東和北京大學民商法學的張穀教授。第二種意見，認為許霆行為不構成犯罪，而屬於民法上的不當得利。如徐鬆林教授。第三種意見，認為銀行應當首先使用民事手段追償。代表學者是清華大學的許章潤教授。理由在於：（1）銀行和顧客之間是民事法律關係，是一種債務債權的關係。事發後，銀行應該首先采用民事手段來實現民事救濟，如果不行，才應當提起動用公共權力。直接動用公共權力是一種不恰當的做法。（2）公共權力是依靠納稅人的資金來維持的，是一種稀缺資源。稀缺資源不得隨便動用。對於法院的一審判決，許教授還稱，自己的感受是“法律太嚴苛了”。第四種意見，是北京大學法學院賀衛方教授的觀點。賀教授針對北京大學陳瑞華教授關於“法院判決應當說理”的觀點，提醒人們注意法官判案說理的限度和範圍。賀提出，司法判決的風格受到曆史以及體製的限製。在這兩個方麵，我國都不鼓勵那些過於個性化和原創性的判決文書。法官如果超越法律條文，訴諸法律外的資源作為論證的基礎，不僅有侵犯立法權的嫌疑，而且，由於我們缺乏規範和統一司法解釋的有效機製，還可能導致司法判決的高度不確定性。此外，網絡上還有一些其他爭論與分歧的觀點。
綜合學術界的各種觀點，法律上爭議的焦點問題主要集中在：（1）本案件是否構成犯罪，應當適用民法還是刑法；（2）許霆是否構成盜竊，“盜竊”的含義如何解釋？（3）ATM機是否是金融機構？（4）儲戶在ATM機出現錯誤的情形下，惡意取款行為的法律性質是什麼？（5）本案適用什麼法律，量刑是否過重等。
（二）法院內部的不同聲音
就在廣州市中級人民法院另行組成合議庭進行重審之際，正在參加人大會的全國人大代表、最高人民法院黨組副書記、常務副院長薑興長於2008年3月11日公開發表了對許霆案的個人觀點，認為“許霆有盜竊、逃跑的事實，定罪是應該的，但判得太重”。並表示，自己比較讚同依照《刑法》63條第2款的規定，在法定刑以下判處刑罰，並經最高人民法院核準。而此前的1月17日，廣東省高級人民法院院長呂伯濤在列席廣東省“兩會”期間，在接受記者采訪時說：這個案子有很多的特殊性，比如櫃員機算不算金融機構？許霆的行為方式算不算盜竊等都是可以討論的。間接對廣州市中級法院（初審）裁決表示了異議。呂伯濤指出，省高院發回重審就是為了讓大家更慎重地來研究這個問題，讓這個案子判得合法、合情又合理，達到法律效果與社會效果的統一。
（三）邏輯推理的的不足
如何認識許霆案？對上述分歧的觀點如何認識？仔細的讀者會注意到，對許霆案，站在不同的認識立場上，運用不同的法律方法，會得出差別很大的認識結論。目前，人們至少可以發現分歧較大的兩種法律方法：邏輯推理和價值判斷。運用邏輯推理來分析許霆案的代表性學者如楊興培，他主要是從“技術方法、司法觀念和製度設計等方麵進行反思與探索”了許霆案，認為：（1）許霆案能否構成犯罪，構成何罪，其實是一個刑法規範的技術運用問題。（2）脫離了民法等前置性法律規定，無法判斷許霆的行為能否構成犯罪。認為本案應當先從民法的層麵先加以分析，隻有當這種行為已經違反並超越了民法調整的範圍，才有可能進入到刑法調整領域。（3）許霆在發生故障的ATM機上的取款行為，是銀行同意的合同行為。（4）許霆從其第二次開始的取款行為，屬於客觀上合法的行為，許霆的行為並沒有超出民法的調整範圍，沒有必要通過刑法加以評價。刑法不能懲罰人的思想。（5）許霆的行為完全符合不當得利的構成要件，應通過民事方法加以調整。
如同楊興培自己在文章中聲明的那樣，他對於許霆案的分析僅僅是在“技術”層麵上展開的。但是，正如龐德所說，法律不僅包括技術，還包括律令和理想。法律也不是一台“自動售貨機”，司法活動也絕不僅僅是在進行機械的技術操作，法官也絕不可能僅僅扮演一個司法機器的操作手。相反，他在司法中必定會滲入社會乃至自己的價值選擇。司法也不是在真空中完成的，法官不能也無法脫離現行司法製度、自己生活的特定社會背景去辦案。脫離社會現實和司法製度背景，認為司法僅僅是“技術”分析，實際上是要求法官超脫現實生活去辦案，顯然這不是一種實事求是的態度。