——呼喚新的法律概念
李旭東
奧斯丁被公認為現代分析實證法學的開山始祖，許多法學教材和著作都會提到他的“法律就是主權者的命令”的觀點（簡稱“法律命令說”）。奧斯丁的思想始終是西方法學理論傳統的重要資源，但以他為代表的實證法學傳統在中國長期受到批判與忽視。“法律是統治階級意誌”的法律概念則是新中國法學教育的一個核心內容，是形成中國人看待法律現象根本態度的基本法律理論，“統治階級意誌說”至今仍是法學理論知識體係的重要內容。不過，經過本文的分析則發現，“法律命令說”和“統治階級意誌說”在理論特點上存在不少相似之處。本文對這兩種法律概念理論進行一個比較研究，在此基礎上對法律概念的研究提出了一些建議。
一、命令說和統治階級意誌說概述
在本文開始，首先對命令說和統治階級意誌說這兩種長期被認為是兩種根本對立的法律概念理論作一個概述。
（一）法律命令說概述
奧斯丁的法律命令說集中體現在《法理學的範圍》一書中。這本書是現代法理學誕生的奠基之作，它以對“法”的詞義分析為基本方法，闡明了法理學研究的真正範圍。它第一次將研究的對象直接對準“法律本身”，而不是像之前的法學家那樣更注意法律之外的因素。正是由於這本書，法學的對象才明確地限定為實在法，法律科學才開始獲得獨立性。奧斯丁本人也被稱為“分析法學之父”，成為這個法學流派的始祖。
奧斯丁給自己提出的理論任務是：嚴格地界定“法”的概念，確定法學研究的範圍，確定什麼是真正的“法”。奧斯丁認為，實踐中“法律”一詞的使用不夠嚴謹，這是法學不可容忍的缺點，法學理論應當將“法律”的各種用法區分開來，將不準確的用法以詞義分析方法予以剔除，最後留下的那部分內容就是真正的“法”——實在法（中譯本譯為“實際存在的由人製定的法”），它才是法理學（即法學）的真正對象。
1.命令的內涵
在奧斯丁看來，法律是一種命令，法律命令具有“命令——義務——製裁”這樣的三位一體的結構。具體地，命令即：“如果你表達或宣布一個要求，意思是我應該做什麼，或者不得做什麼，而且，當我沒有服從你的要求的時候，你會用對我不利的後果來處罰我，那麼，你所表達或宣布的要求，就是一個‘命令’。”義務即：“如果我在不服從你表達的一個要求的條件下，可能遭受你所施加的不利後果，那麼，我就受到了你的命令的約束，或者限製。”製裁即：
“在一個命令沒有被服從的條件下，或者（使用一個類似的表述），在一項義務沒有被履行的條件下，如果一個不利後果是可能出現的，那麼，一般來說，這個不利後果就可以被稱做‘製裁’，或者叫做‘強製服從’。也可以這樣認為，命令或者義務，是以製裁作為後盾的，是以不斷發生不利後果的可能性作為強製實施條件的。”
奧斯丁認為這三個術語表達的意思是相同的，這個意義上的命令，是命令、義務和製裁相互聯係的。“‘命令’‘義務’和‘製裁’，是不可分割的相互聯係的術語。每個術語就像另外兩個術語一樣，具有同樣的意思，盡管，每個術語是以自己獨特的敘述順序方式，來展示這些意思的。”對一個命令可以分別從這三個方麵來理解。
2.命令說的兩個基礎概念：獨立政治社會與主權者
理解法律命令說，需要理解“主權者”概念；而主權者概念又與獨立的政治社會概念有密切聯係。獨立政治社會是指主權者和臣民所處的社會，而主權者是指在獨立政治社會中存在的一個法律主體，奧斯丁對這兩個概念的表述是聯係在一起的：
“為使一個特定的社會構成一個獨立的政治社會，我在前麵提到的兩個特殊的顯著標誌，必須結合起來。其一，一個特定社會的所有人，必須習慣地服從一個特定的一般性的優勢者。其二，這個特定的個人，或者特定的群體，必須沒有習慣地服從另外一個特定的個人或群體。”
“即使這個特定的優勢者習慣性地受到由輿論確立或設定的法的影響，……即使這個特定的優勢者，表現出了對其他特定主體的命令的偶爾服從，這個特定的社會，也是可以構成一個政治的社會，並且具有獨立的性質。但是，當這個特定的優勢者習慣性地服從一個特定個人或群體的命令的時候，這個特定的社會，盡管具有政治的性質，然而依然缺乏獨立的性質。”
這兩段話既說明了獨立政治社會概念，也說明了主權者概念。如果一個社會具有這裏的積極的（被他人服從）和消極的（不服從他人）兩個標準，就存在一個主權者，同時存在著主權者和臣民的社會就是獨立的政治社會。奧斯丁以獨立與隸屬，政治與自然兩個尺度，將所有社會劃分為三類：獨立的政治社會、獨立的自然社會和隸屬的政治社會。獨立的自然社會在人類文明發展到較高水平時已經不再繼續存在了，隻有另外兩種社會是法理學分析時有意義的社會。而對於命令說，獨立政治社會才是它得以產生、存在的標準社會模式，隻有在此社會中才有一位主權者。
根據主權者的定義，他有最高的統治權力，他的命令就是法律，他不會受到法律的限製，因為如果他受到某一法律限製，則該法律的效力必然來自更高的主權者，這與主權者的概念矛盾。當一個主權者的權力受到法律限製時，它就不再是主權者，主權已經發生了轉移。奧斯丁認為：
“我們所說的準確意義上的一名君主的權力，或集體情形的地位至高無上的一個主權者群體的權力，是不可能受到法律限製的。如果受到一項法律義務的約束，那麼，一名君主或主權者群體，我們隻能視其為隸屬於更高的、更具有優勢的主權者……‘受到實際存在的由人製定的法限製的最高統治權力’，就術語使用而言，是一個徹頭徹尾的自相矛盾。”
主權者不受法律限製，帶來的問題是，如果主權者的命令是不符合道德要求的“惡法”，它的效力如何？回答隻能是：“惡法亦法”！這一結論與人們的道德感覺相衝突，但與法律的邏輯相一致。應當承認這一邏輯非常嚴密。
3.命令說的法律概念
通過嚴密的分析過程，奧斯丁提出了嚴格意義上的法，即實在法的概念：
“每一個實際存在的由人製定的法（或每一個我們徑直而且嚴格地使用‘法’一詞所指稱的對象），是由一個主權者個人或主權者群體，以直接方式或間接方式，向獨立政治社會中的一個成員或若幹成員加以確立的。而在這個社會中，法的確立者是至高無上的。換句話說，它是由君主或主權者集合體，以直接方式，或者間接方式，向隸屬於自己的一個人或若幹人確立的。”
這就是著名的“法律是主權者的命令”的法律概念，奧斯丁指出，當然並非所有的主權者的命令都是法律，不過，一般的這種簡潔的表達方式已經足夠了，深入的分析可以留給少數專業人士。
（二）統治階級意誌說概述
“統治階級意誌說”這一法律概念理論是蘇聯和新中國法學知識體係中長期以來比較穩定的基本內容。它深刻影響了蘇聯和中國這兩個社會主義大國的法製狀況，蘇聯解體後，該理論對中國的社會主義法治國家建設仍具有重要影響。
1.法律的本質
“統治階級意誌說”對法律的認識，是以法律本質理論為核心論述的。“統治階級意誌說”是以國家理論為基礎的，法學理論隻是國家理論的附屬物。“國家是表示：這個社會陷入了不可解決的自我矛盾，分裂為不可調和的對立麵而又無力擺脫這些對立麵。而為了使這些對立麵，這些經濟利益互相衝突的階級，不致在無謂的鬥爭中把自己和社會消滅，就需要有一種表麵上駕於社會之上的力量，這種力量應當緩和衝突，把衝突保持在‘秩序’的範圍以內；這種從社會中產生但又自居於社會之上並且日益同社會脫離的力量，就是國家。”“你們的觀念本身是資產階級的生產關係和所有製關係的產物，正像你們的法不過是被奉為法律的你們這個階級的意誌一樣，而這種意誌的內容是由你們這個階級的物質生活條件來決定的。”
法的本質理論認為，法律不是自己決定的，它受社會物質生活條件的影響，它的產生、發展和變化，直到消亡都決定於社會物質生活條件，雖然它可以反作用於經濟基礎。事實上，社會生活中任何東西都不是自我決定的，都受製於其他的社會事物，在這個意義上，沒有一個東西能夠從自身來說明自己的本質。不過，對法的本質理論來說，作為上層建築的法律受物質生活條件所決定是由經濟基礎決定上層建築的科學真理所決定的。可以說，法的本質理論是一種法的社會根源的學說，而不是就法論法的法律理論。
法律本質理論的主要觀點是“法是統治階級意誌的體現”，對於這句話，解釋者分別以對句子的各個成分的強調顯示其內涵：法是“統治”（而非被統治階級）、“階級”的（而非個人）、“意誌”（屬於上層建築），且是“被奉為法律的意誌”（並非所有的意誌）。但最終仍然把法律的最深層的本質歸於“社會物質生活條件”，法律作為“上層建築”，必然決定於“經濟基礎”。這個觀點顯然來自於《共產黨宣言》的那段帶有明顯論戰性質的名言。
2.法律的特征
在法律本質理論之外，還有法律的特征理論。與法律本質理論相比，法律特征理論是對法律的形式方麵（即現象範疇）內容的論述，而法律本質是對法律的本質方麵的論述。本質與現象是唯物辯證法的一對範疇。
關於法律特征，張文顯教授總結了幾點：其一，法是調節人的行為或社會關係的規範；其二，法是出自國家的社會規範；其三，法是規定權利和義務的社會規範；其四，法是由國家保證實施的社會規範。
孫國華教授也提出了法的形式的幾點特征：第一，它是一種行為規則（規範）。第二，這種行為規則是由國家製定或認可的。第三，是規定權利義務的規則。第四，是有國家強製力做保障的規則。孫國華教授進一步指出：“來自社會生活的道理，或簡稱為‘理’，這是法的內容；來自國家權力的‘力’，這講的是法的形式。……可以把法理解為是一定的‘理’與一定的‘力’的結合；‘理’是內容，‘力’是形式，內容決定形式，形式服務於內容，所以‘理’是基本的，‘力’是必要的；……它們歸根到底又都是由一定的社會物質生活條件決定的。”