楊科雄
確認之訴在行政訴訟中是不可或缺、但又極其複雜和奇特的訴訟類型，在行政訴訟類型化日益成為學界共識的今天，對確認之訴的審查對象是什麼、確認之訴種類之間的關係和確認之訴的補充性及其配套製度並沒有作深入的探討，本文以這三個問題為切入口，希望在我國行政訴訟法修改過程中對構建我國行政確認之訴有所益處。
一、確認之訴：行為之訴，抑或關係之訴
在所有行政訴訟類型中，確認之訴被認為是最複雜的訴訟類型，其審查對象就是最複雜的問題之一。以確認之訴的概念為例可見一斑。在德國，確認之訴被認為是“旨在澄清各種迥然不同的問題（實為行政行為——筆者注）和法律關係”。在日本，確認訴訟則包括無效等確認訴訟和不作為的違法確認訴訟，“無效等確認訴訟是指請求確認處分或者裁決是否存在或者其是否有效力的訴訟”，而不作為的違法確認訴訟則指的是“請求確認行政廳依據法令對申請在相當期限內該作出某種處分或者裁決而沒有作出任何處分或者裁決是違法的訴訟”。在台灣地區，“確認訴訟指認為一個行政處分係無效，或是一個公法的法律關係是否成立或仍在持續之中，而請求行政法院為裁判之謂。”在我國內地，“確認訴訟是行政相對人要求人民法院確認處於爭議狀態的具體行政行為是否無效、違法以及行政法律關係是否存在的一種訴訟形式。”
可見，各國和各地區的學者對確認之訴的概念表述不一，其中最大的區別莫過於是確認之訴的審查對象。從以上概念表述，我們不難發現，它們對確認之訴是關係之訴還是行為之訴存在爭議，而且，對關係之訴或行為之訴的內涵和外延也各執一詞。欲澄清確認之訴的審查對象，必須從這幾方麵著手：
1.確認之訴是關係之訴，還是行為之訴？在民事訴訟，影響民事法律關係的行為和事件並不是確認訴訟的對象，倒是民事法律關係本身成為訴訟的核心，所以，民事訴訟的確認之訴基本上是關係之訴。但是，行政訴訟則有所不同，“從具體行政行為到淡化具體與抽象行政行為的界限，行政訴訟受案範圍理論始終是以被告的行為作為根本標準，確認行政訴訟案件，並以此規定原告被告的恒定性、訴訟審查的對象和法院裁判的方式等。”因而，行為之訴，一直是行政訴訟的主要甚至是唯一的形式，在以上日本的確認訴訟的概念就可以引以為證，但是，最典型的還是我國的《若幹解釋》第五十七條所確立的確認判決無一不是以行政行為為審查對象的。但是，單純的行為之訴卻存在一些問題：第一，以行政行為為標準，排除了其他行政活動（如行政合同等）進入行政訴訟；第二，也限製了相對人主動解除與行政機關某一特定的關係；第三，在法學理論上，行政訴訟不審查法律關係而隻審查產生、變更和消滅行政法律關係的行政行為，其完整性和科學性是值得懷疑的。所以，隻有行為之訴是不夠的，關係之訴應該在行政訴訟中有一席之地，而確認之訴就是其最大的用武之地。
2.行為之訴的“行為”所指為何？這裏涉及兩個方麵，一方麵，“行為”指的是行政行為還是也包括事實行為和其他行政活動？從行政訴訟法規定的表述上來看，似乎僅僅局限於行政行為，但是，隨著我國《國家賠償法》的出台，迫使行政訴訟不得不作出改變，事實行為也納入受案範圍，甚至把事實行為當做是廣義行政行為的一種，如“被訴具體行政行為違法，但不具有可撤銷內容的”可以作出確認判決的規定，其主要是為了解決事實行為違法的問題，以便和《國家賠償法》相配套。看來，確認之訴不宜僅僅限製在傳統上的行政行為上，應該包括事實行為和其他行政活動；
另一方麵，如果行為之訴的“行為”定位在行政活動上，那麼，確認之訴能夠審查行政活動的哪些方麵？以行政行為為例，除確認違法和無效外，是否也可以確認行政行為成立與否，更甚者，是否可以如《若幹解釋》所規定的“人民法院認為被訴具體行政行為合法，但不適宜判決維持或者駁回訴訟請求的，可以作出確認其合法或者有效的判決”。筆者認為，行為之訴應該囊括行政活動的不同狀態，包括成立與否、違法還是合法、有效還是無效，理由是由確認之訴的補充性決定的（詳見“補充性”部分）。而且確認之訴在不同的審查階段對其要求是不同的。
確認行政行為成立與否之訴，起訴審查階段和實體審查階段對其的要求是不同的。確認行政行為成立與否，關鍵要區分事實上和法律上的“成立”。起訴階段要看行政行為是否在事實上已經作出。如何判定行政行為是否在事實上已經作出？有兩個條件：一是在外觀上，行政機關已經作出了一個行為；二是這個行為是在行使行政職權的過程中作出的。至於法律上是否成立是實體審查的問題，視法律規定而定。如《行政處罰法》第四十一條規定：“行政機關及其執法人員在作出行政處罰決定之前，不依照本法第三十一條、第三十二條的規定向當事人告知給予行政處罰的事實、理由和依據，或者拒絕聽取當事人的陳述、申辯，行政處罰決定不能成立；當事人放棄陳述或者申辯權利的除外。”如沒有法律的明確規定，也最起碼要滿足一定的程序或形式。行政行為的成立與否既是一個事實判斷問題又是法律判斷問題，其著眼點在於：某一行政行為在事實上和法律上是否已經存在。確認行為成立與否，就是確認某一行政行為在事實上和法律上是否同時已經存在。
就確認行為違法來說，它包括三種情形：第一，確認行政行為違法。其中最典型的分別是“確認不具有可撤銷內容的具體行政行為違法”；“確認原告提起行政訴訟後因撤回或者因其他原因而消滅的具體行政行為違法”（又叫“追加確認之訴”，在後麵的特殊確認之訴會介紹）和“在情況判決下的確認行為違法判決”；第二，確認行政機關事實行為違法。“確認不具有可撤銷內容的具體行政行為違法”的規定，據司法解釋起草人的解釋主要是為解決事實行為的問題。第三，確認行政機關不作為違法。我國的《若幹解釋》第五十七條第二款第一項規定：“被告不履行法定職責，但判決責令其履行法定職責已無實際意義的”，人民法院應當作出確認被訴具體行政行為違法的判決。日本的行政案件訴訟法也有這樣的規定。確認行為違法之訴，在起訴階段是審查其行為是否存在，即在事實上是否成立的。在實體審查過程中則以合法性標準及其他標準對審查對象作出法律上的評價。
確認無效之訴的審查對象即無效行政行為，由於無效行政行為和可撤銷行政行為除法律有明文規定以外，一般在起訴時比較難於識別，故為萬無一失起見，隻好先提起撤銷之訴，後發現的確屬無效行為，轉為確認無效之訴，所以，這種情況下，確認無效之訴在起訴階段的審查對象是按照撤銷之訴的要求來判斷的，而進入實質審查階段則是以“重大明顯違法”為標準。至於在法律明文規定的無效行政行為，在起訴之初基本可以判斷其是無效行政行為，後麵的實體審查大多是“走過場”，不具有實質意義。
至於確認行為合法或有效之訴，我們將在特別確認之訴加以說明。
3.關係之訴的“關係”是什麼？這也涉及兩個問題。第一，法律關係概念。由於確認之訴針對的法律關係“本身的開放性和多樣性。從各種抽象與具體的、個人與超個人、現實與過去以及未來的法律關係中，原告和法院必須將某些特定法律關係過濾出來——這些法律關係在確認判決中，可能成為關於現存法律狀況的一個有約束力的裁判之標的。”所以，確認判決所審查的“法律關係”的判斷雖然很難，可是，對它的理解卻關係到確認之訴的範圍和效果，因而，必須對其準確界定。如帶人入迷宮似的確認法律關係之訴的“法律關係”雖然讓人頭疼，但是，它的基本特征還是可以總結出來的。首先，這個“法律關係”必須是公法上的，但又不是全部，僅僅是行政法上的法律關係，因為公法關係還包括憲法、刑法和訴訟法的關係，它們可以透過其他特殊的管道加以處理，無須借助行政訴訟。其次，它既包括人與人的關係，也包括人與物的關係。就人與人的關係而言，不僅僅是行政機關和相對人的關係，還有相對人和第三人的行政法律關係。而人與物的關係，則是給付行政出現以後才大量產生的，主要表現在人和公物的利用關係上。筆者認為，要形成單純的人與物的關係很難，因為人和公物的利用關係絕大多數都可轉化為利用人和公物管理者的關係。再次，必須是一種足夠具體的法律關係，它一般從某一具體事實中產生，所以，抽象法律關係（包括抽象的法律問題和某一個規範的具體內容）不能成為審查對象，除非抽象行政行為已納入受案範圍。最後，法律關係是獨立的，或在某一獨立的法律關係中相對獨立的某部分法律關係。另外，凡是附著與具體行政行為、事實行為或其他行政活動的法律關係，都不能成為確認之訴的審查對象，除非有例外情形，這是由確認之訴的‘補充性’決定的。
第二，確認之訴在審查法律關係的時候能夠確認哪些方麵？除行政法律關係是否存在外，法律關係是否仍在持續之中也是其確認的對象？還有其他嗎？筆者認為，考慮到確認之訴的補充性，恐怕還是要做寬泛的理解，把涉及法律關係的方方麵麵都納入到確認之訴的體係中來。確認行政法律關係之訴是確認行政法律關係是否產生、變更和消滅的訴訟。從內容上說，確認行政法律關係之訴主要包括確認法律關係是否存在，即使存在，是否有繼續存在之必要等形態。從引起行政法律關係變化的原因來看，確認行政法律關係之訴可分為確認行為引起的行政法律關係之訴和確認事件引起的行政法律關係之訴，一般而言，前者主要體現的是確認之訴的“補充性”，後者則更多地體現其“獨立性”，之所以如此，都是因為行政訴訟以行為之訴為基本形態。