——以大陸法係民法為視角
薑戰軍
一、序論：道德——民法的正當性基礎
法律與道德的關係，是法學上一個永恒而又富有魅力的問題。與之相伴隨的，是永恒的法律正當性基礎問題。為回答法律的正當性，幾千年來哲學家、政治學家和法學家進行了不懈的探索和艱苦的爭論，從古希臘人“自然正當”的學說到羅馬法的自然法理論，從中世紀神學自然法到近代的理性自然法，從曆史法學派的“民族習慣”到分析法學派“主權者的命令”，再到現代羅爾斯和富勒等新自然法學，人們努力的腳步從未停止，人們認識真理的期冀卻好像從來也沒有達到：因為沒有任何一種學說完美無缺，它們總能被找到攻擊的漏洞。然而，所有這一切努力並不是徒勞，而是從不同的方麵對法律正當性基礎的展示。在這些探索和論爭中，我們已經可以看到，從各種自然法學說對道德作為法律正當性基礎不同形式的肯定，到曆史法學派對這種影響一定程度的排除，再到分析法學派完全隔離法律與道德的嚐試，雖然理論上的影響不斷此消彼長，但在理論紛爭的塵霧中，更在現實的洗禮下，道德對法律的影響乃至決定作用越來越清晰起來：從分析法學的泰鬥哈特教授“法律是最低限度的道德”的退讓，到德國著名法學家拉德布魯赫向自然法學的轉向，再到現代法人性化的不斷發展，道德作為整體的法律正當性基礎的地位越來越不再受到質疑。而在不斷的論爭中，道德一詞應有的含義也不斷得到擴展，奧斯丁、哈特等法學家已經將“道德”一詞不加區別地代表幾乎一切人們能夠想到的用以評判人們的行為而其本身又不是法律的規範，良知的內在聲音、基於宗教信仰的是非觀念、關於正派和公平競賽的一般看法、特定文化條件下的成見。在此廣義的道德概念之下，道德是法律正當性的基礎，影響、甚至決定著法律發展的觀點更加毋庸置疑。而民法作為調整社會一般人之間基於私人生活的人身關係和財產關係的法律部門，無疑會與人們日常的道德倫理觀念和生活習俗有著更大的契合性，道德毫無疑問也是民法正當性的基礎。
道德作為民法的正當性基礎首先體現為民法對道德觀念的直接肯定，即民法把已經成熟的道德觀念直接吸收，表述為一定的法律規則，如近代社會私有財產神聖、尊重個人意誌自由的道德觀念分別表現為民法“所有權神聖”和“契約自由”等法律規則。民法規則對道德觀念的直接吸收確保了民法規範體係總體上與人們日常的道德倫理觀念和生活習俗的契合性。
道德作為民法的正當性基礎其次表現為民法為道德的介入預留通道，典型的為民法誠實信用原則、公序良俗原則的規定等，道德可以藉此進入民法，發揮其調整社會關係的作用。
道德作為民法的正當性基礎還體現在道德在廣泛的法律適用中無形的影響，借助於司法實踐體現道德的標準和實現道德的價值。中國由於自生的法律秩序無法滿足社會發展的需要，自清末以來選擇了法律移植、繼受法律的道路，但在引進了大量法律之後卻麵臨不具備法律發生作用的社會基礎，法律得不到適當的遵守和實施，從而不能發揮有關法律應有的調整和規範一定社會關係、建立特定領域內的行為規範和社會秩序功能的尷尬：其症結即在於引進法律缺乏與中國社會道德的契合性。
中國目前為了解決法律的遵守和實施問題，主要依靠不斷強化法律的強製實施。但是由於法律的實現在很大程度上有賴於法律秩序與道德秩序應有的契合性，從而在很大程度上不是被強製實現的，而是被自覺遵守的，並且隻有這樣，法律才能真正發揮調整社會關係的作用，如果人人企圖逃避法律的約束，則不僅法律實現的成本巨大，甚至其真正實現幾乎不可能，長此以往，中國法治社會之夢將遙遙無期。對於法律繼受國家法律實現的問題，日本著名法學家川島武宜尖銳地指出，法治的建立必須有“對於法律秩序的普遍性正義的信仰……如果沒有這樣一種信仰，法律規範就不能內在化、進而落實到自發的行為之中，主體的自由和社會的強製這一現代法的矛盾就會顯現出來並造成精神上的不安。在這種情形下，法的效力隻有仰仗強製性命令才能維持，從而導致現代法治的基本原則名存實亡。”對於解決這一問題的途徑，川島認為是，“不僅要改變法製的硬件，而且要改變其軟件；換言之，不僅要輸入先進的法典，而且要繼受與之有關的倫理價值和思想觀念，通過改造國民性使現代法律意識滲透到日常的社會生活之中。”作者認為川島的認識具有相當的深刻性。中國民法近代以來繼受的是大陸法係民法，就必須在繼受大陸法係民法規則之外繼受其相應的“倫理價值和思想觀念”，而要繼受有關的倫理價值和思想觀念，首先就必須了解作為大陸法係民法正當性基礎的倫理價值和思想觀念。對於這方麵的研究，國內目前還非常匱乏，作者不揣淺陋，嚐試結合曆史、宗教和文化的發展，揭示以大陸法係為核心的近代民法之道德基礎，冀望對有關的研究有所推進，更望對有關立法有所裨益。
二、中世紀鄙視財富的基督教道德觀念與民法的衰落
（一）信仰的時代——中世紀鄙視財富、淹沒自我的基督教道德觀念的形成和發展
當羅馬帝國在戰爭的硝煙中不斷衰敗，並最終西羅馬帝國於公元476年為蠻族所滅的時候，雖然東羅馬帝國還在頑強地存在和發展，但作為一個文明時代的標誌——羅馬文明已經走到了盡頭。歐洲進入了一個蠻族統治的漫長的曆史時期，即歐洲的中世紀時期。在中世紀的初期，到處可見的是野蠻文明對羅馬文明的摧殘。在法律製度上，雖然羅馬法在一些蠻族國家還以不同的形式存在並發揮著重要的作用，但作為一個體係的羅馬法的適用無疑是不存在了——羅馬法隨著她賴以存在的文明的覆滅而覆滅了。但是，羅馬社會留給中世紀的並不是蕩然無物，其基督教文明卻被蠻族社會繼承下來並得到了巨大的發展，並最終成為中世紀的精神基礎，在社會各個方麵發揮著支配性的作用，尤其是起到了支配人們的精神世界、控製人們道德觀念的作用。宗教信仰在中世紀起著巨大的作用，社會的一切觀念都屈服於宗教觀念，以至於中世紀被稱為“信仰的時代”。中世紀的基督教道德觀念代表著當時社會的道德秩序：“從曆史的角度講，宗教作為與終極價值有關的意識形態，就是一種共有的道德秩序的根據。”因此，研究中世紀的宗教道德觀念對於理解道德觀念在中世紀的發展、進而理解在道德影響下的民法的發展具有重要意義。可以說，不了解中世紀的宗教道德觀念，就無法理解道德觀念和民法在中世紀一千多年的變化與發展，也就無法理解何以在文藝複興、宗教改革和啟蒙運動的基礎上，最終形成了近代體現在《法國民法典》中的道德觀念。
1.基督教的起源和早期階段
基督教產生於羅馬帝國時期，“時間大約在公元1世紀的30年代至60—70年代，宣傳救世主下凡拯救人類，使人類擺脫苦難”。由於其教義符合下層群眾的願望和要求，最早為窮人所普遍接受並廣泛傳播。其後，雖然一度受到羅馬皇帝的鎮壓，但由於在公元1世紀羅馬帝國奴隸製已開始出現危機的征兆，社會各階層普遍不滿現狀，不僅下層人民，上層統治階級中地位下降的人都從宗教尋找出路和安慰，基督教卻得到了更大發展。至公元2至3世紀，基督教已形成比較完整的宗教體係，組織了統一的大公教會並編寫了《新約聖經》。其後，在羅馬君士坦丁大帝的主持下統一了基督教教義，並最終由羅馬皇帝狄奧多西一世確立了基督教的國教地位：公元391年，狄奧多西一世下令，禁絕信仰基督教以外的其他宗教，把信仰其他宗教的活動視為非法，不準其他宗教建立教堂和在城市集會，基督教取得了唯我獨尊的國教地位。
2.輕視今世、淹沒自我的宗教觀與教父哲學的集大成者奧古斯丁
基督教在發展中逐漸走向成熟，表現為其教義逐步得到係統化。其中，奧古斯丁是基督教早期教父哲學的集大成者，對基督教早期觀點的確立起到了重大作用。奧古斯丁認為人的愛有對上帝之愛和自愛兩種，人本應該全心全意愛上帝，自愛是對上帝之愛的一種減損：“兩種愛造成兩座城，愛自己以致輕蔑上帝，造成人間城，愛上帝以致輕蔑自己，形成上帝城，前者是在自身中榮耀自身，後者是在上帝中彰顯自身。”自愛是自由意誌受到誤用的內在原因。奧古斯丁主張人類應克服驕傲和不服從，宣揚謙卑和服從。在這裏，奧古斯丁主張的是淹沒自我的“上帝之愛”，也就是說，雖然人類有自由意誌，但此自由意誌之運用不能用於對自愛的追求，不能追求世俗的目標，隻能全心全意地信仰上帝，隻有這樣，人類才能得救。這種宗教觀點的傳播，導致的必然是“自我”的滅失。中世紀前期逐漸固定化的隻追求信仰，忽視個體的獨立性，不考慮個體利益的模式，與奧古斯丁的上述觀點無疑是密切相關的。
另外，雖然奧古斯丁認為追求幸福是人的天性，但他認為幸福就是擁有上帝，人類應該過有節製的生活，而此種生活的合適尺度隻能是上帝，也就是要“按上帝生活”，也即擁有“上帝的生活”，並進而以哲學分析的方法對此觀點進行了論證。那麼，既然人類的幸福不在於對今世目標的追求，而在於“擁有上帝”，那麼人類生活的目標便隻剩下了信仰上帝、認識上帝。這樣，通過這些觀念，奧古斯丁已經為人類描繪出了生存和發展的壯麗景觀：每個人都努力地去追求一個目標，即信仰上帝，愛上帝，以便將來蒙得上帝恩典，進入“上帝之城”。而一旦人類的生活以上帝為尺度，擁有上帝的生活並且也隻有擁有上帝的生活，人類才可以擁有幸福。
3.低下的財富、來世的幸福生活與托馬斯·阿奎那
托馬斯·阿奎那是經院哲學的集大成者。經院哲學是“歐洲中世紀的西歐哲學”，是羅馬帝國時期教父哲學的繼承和進一步發展。經院哲學以《聖經》和基督教教義作為研究的理論依據和前提，研究的目的在於為基督教神學提供理論基礎。其研究方法一是引經據典，一是思辨分析。托馬斯對經院哲學的貢獻在於其在堅持基督教信經的基礎上，博采各家之說，創造了一條折中的道路。最初，托馬斯的學說受到保守的奧古斯丁派的猛烈攻擊，直至死後還受到過教會的譴責。但由於其思想反映基督教在新的曆史時期的客觀需要，最終獲得了極大的承認。1323年教皇約翰二十二世命名其為聖徒，1567年又被教會命為“天使博士”，使其逐漸成為西歐中世紀哲學的最大權威，被推崇為“哲學和神學的方舟”，其思想逐步成為基督教會的官方思想。
托馬斯認為理性在道德生活中起主導作用，人有自由意誌，有選擇的自由，但理性高於自由意誌。一方麵，托馬斯認為理性和意誌是道德活動的主要源泉，人類真正的幸福不在於肉體的或感性的快樂，另一方麵他也肯定感性的欲求是人的本性的一種要求。而道德活動的中心內容是博愛，即基督教強調的對上帝和對鄰居的愛。他認為對上帝的愛比認知上帝更重要。對上帝的愛，引導著人們的道德活動，使人接近上帝。而愛上帝、美德和幸福是聯係在一起的，由於隻有來世才能達到上帝，因此，人類真正幸福的生活在於來世。“人的肉體部分及其能力是從屬於理性判斷的，因為低級的欲望必須服從理性的判斷”，“人不同於其他動物，因為他擁有理性的武器，可以用來抑製他的肉欲和殘暴。”“靈魂的一切激情都應該根據理性的規則加以節製，因為這種規則是德性之善的根基。”“既然個人是社會的一部分，那麼任何一個人，包括他本人及其所擁有的所有東西，都必定是屬於整個社會的，正像部分必定屬於整體一樣。有時候，自然甚至為了保全整體而犧牲部分”，“社會的善大於個人的善，並且更為神聖”。“有兩種類型的幸福：一種是不完美的、可以在此岸生活中擁有的幸福；另一種則是完美的、存在於看見上帝之中的幸福”，“在塵世的生活中，人們不可能獲得完美的幸福。上帝答應賜予我們的完美幸福，隻能存在於天國之中”。托馬斯認為，完美的幸福不在於財富，“因為它們隻是使人能夠方便地獲得那些可以買到的自然財富，然而精神性的東西卻是不能出售的”；並且完美的幸福不在於榮譽，“一個正直的人應當在本性上輕視一切塵世的榮譽，乃至輕視一切世俗的報酬，甚至應當為了正義而輕視生命本身”。而在貪圖榮譽和貪圖財富之間，托馬斯認為“貪圖榮譽的欲望固然也是一種惡習，不過，如果與一味追求財富相比，畢竟還有幾分德性，因為它至少是在力求獲得善良人士的讚許”。這樣，人類的幸福生活在於來世，塵世的一切，包括財富和榮譽都是低下的，並且相對而言，財富更加低下。於是，除了愛上帝以追求來世幸福外，一切都失去了意義。
（二）中世紀基督教道德觀念的影響與民法的衰落
中世紀的西歐是基督教化的西歐，在基督教國家幾乎人人信教，其中除了極少數的猶太教徒外，都信基督教，接受基督教的洗禮，成為基督教徒，從生到死都與基督教會發生密切聯係。在基督教思想影響之下，中世紀西歐消極、虛無主義的人生觀在人們頭腦中根深蒂固。並且，教徒言行的是非標準由教會確立，其根據是聖經。聖經被認為是信仰的最高權威，“在中世紀曾一度被看成法律，與法律有同等效力。但聖經又可以由神學家和教士進行解釋，教徒對正統教義和教士的權威不能有任何懷疑和反對。”基督教成為一種無形的壓迫，一種潛在力，使群眾在不知不覺中屈服在教會權威下，也使得中世紀的西歐成為一個宗教狂熱的時代。在這個信仰的時代，在這個宗教狂熱的時代，作為世俗社會基本法律的民法隻能躲在無人注意的角落裏。
作為中世紀主流社會觀念的基督教道德觀念，在奧古斯丁時代是的“全心全意愛上帝”“幸福就是擁有上帝”，從而人生的目標就是努力地去追求信仰上帝，愛上帝，以便將來蒙得上帝恩典，進入“上帝之城”。這裏已經完全看不到羅馬社會後期一個個的從事生產或交換的個人，隻有一個個虔誠的基督徒；在這裏，所有的財產已經不重要，重要的隻是對上帝的信仰。而如果加上基督教會建立後教階製度的發展，普通信徒隻能通過神職人員去信仰上帝，去與上帝交流，那麼在基督教的王國裏也不存在每個信徒之間的平等，而是嚴格的等級製度：從教皇、主教、神甫再到普通信徒，每個人在上帝麵前擁有不同的權利。可以想象，在這樣的宗教觀念占支配地位的時代，羅馬法的民法觀念將會受到如何的窒息。