程相鏢
一、引言
在現實生活中，如果某人因建築物上的懸掛物、擱置物墜落或人為拋擲之物遭受損害，如能確定真正的肇事物歸屬的建築物或拋擲者，根據過錯推定或過錯責任原則，由建築物的所有人、管理人或拋擲人依民事侵權責任的相關原理承擔責任，這在法律上應無疑問。但現實的情況卻是，在很多情況下，建築物上的懸掛物、擱置物墜落或人為拋擲之物造成他人損害，而實際加害物的所有者、管理者或拋擲者卻無法查明，且真正的致害人也多半不會主動承認。我們稱這種案件為高空拋物案件。此類案件該如何處理，現行法對此並未作出明確的規定。也許因為要件構成上的類似，所以共同危險行為製度成了理論解釋和司法實踐青睞的對象。在理論上，一些學者將高空拋物案件等同於共同危險行為而適用共同危險行為製度來解釋此類案件。雖然有的學者認識到高空拋物與共同危險行為並非同類，但還是主張類推適用共同危險行為製度。在司法實踐中，法院麵對此類案件，在法律無相關規定的情況下，也大多適用共同危險行為或依據共同危險行為的法理，裁判所有有可能造成拋擲危險的建築物使用人對損害共同承擔連帶責任。但是，在這種看似合情合理的“無奈”之舉的背後，掩藏的可能是理論上的悖謬。
二、共同危險行為製度的基本原理
共同危險行為又稱“準共同侵權行為”，指兩人或兩人以上共同實施了有可能侵害他人權利的加害行為，但是不能確定數人中何人的行為造成了實際損害的侵權行為。在英美侵權行為法中，不存在獨立的共同危險行為，它是共同侵權行為中的一種。但在大陸法係國家，德國民法典、日本民法典等都規定了這種侵權行為。在我國，《民法通則》對這種侵權行為及其責任沒有規定。而《最高人民法院關於民事訴訟證據的若幹規定》第4條第7款最早從舉證責任的角度對其作出了規定：因共同危險行為致人損害的侵權訴訟，由實施危險行為的人就其行為與損害結果之間不存在因果關係承擔舉證責任。隨後出台的《最高人民法院關於審理人身損害賠償案件適用法律若幹問題的解釋》第4條則是從實體的角度對此作出了規定：兩人以上共同實施危及他人人身安全的行為並造成損害後果，不能確定實際侵害行為人的，應當依照《民法通則》第131條規定承擔連帶責任。共同危險行為人能夠證明損害後果不是由其行為造成的，不承擔賠償責任。
作為一種特殊的侵權行為，依我國司法解釋的規定，歸納有代表性的學界觀點，共同危險行為的構成要件為：（1）數人實施共同危險行為。即數人均實施了相同性質或相同種類的行為，各個行為人之間無意思聯絡，且各個行為均具有致人生命、身體、健康損害的高度蓋然性；（2）具有危險性的行為是致人損害的原因；（3）損害已發生，但不知何人造成損害；（4）行為人沒有法定的抗辯事由。
按照侵權行為法自己責任之一般原理，共同危險行為中數人共同實施危及他人人身或財產安全的行為並造成損害，受害人窮盡可能之手段亦無法證明實際加害人，則受害人無法得到法律救濟，這對於無辜的受害人來說極為不公。但如果規定全體共同危險行為人共同為此損害承擔連帶責任，則對於非造成實際的損害共同危險行為人來說亦似有失公允。但在共同危險行為中，數個行為人客觀上共同實施了對造成他人人身或財產損害具有現實可能性的不當行為，而且每個人的行為對損害結果的發生都具有可能性，實施此種危險行為本身就表明其行為具有過錯。這也就表明，共同危險行為人主觀上也存在共同的過失，雖然非實際加害人的危險行為人的行為並未致受害人受損，但是其畢竟有過錯，且對受害人的權益構成了威脅，在侵權法上亦具有一定的可責難性。而無辜的受害人對損害的造成並無主觀過錯和客觀不當行為，因此，為平衡受害人與共同危險行為人之間的利益，損害雖非共同危險人全體造成，但數人的行為具有一定的時間與空間上的關聯性，以致這些行為可被整體地加以看待，都與受害人的損害之間具有潛在的因果關係，仍可依客觀事實推定共同危險行為與受害人的所受損害有因果關係，以不當行為為前提運用過錯推定責任原則，從而要求共同危險行為人對受害人所受損害共同承擔連帶責任。受害人無須證明每一個行為人的過失以及這種過失的共同性，但加害人可以通過證明自己的行為與損害結果無因果關係而免責。
三、對我國司法實踐中高空拋物案件適用共同危險行為製度的考察
比較早引起我們關注的高空拋物案件是山東濟南某區法院判決的一個案件。某住宅區前後兩棟樓房相鄰，居委會主任老太太出樓道時被從樓上墜落一個用報紙包著破舊的菜板子砸倒在地，後雖經調查亦未能確定真正致害人，因此，老太太以該樓全體共56戶住戶為被告向法院起訴，要求其承擔損害賠償責任。法院參照共同危險行為的基本規則，判決56戶住戶承擔損害的賠償責任。
但影響最大的此類案件應該是重慶“煙灰缸傷人案”。2000年5月10日晚，重慶市民郝某與朋友李某在街上談事情，被臨路樓上墜落的煙灰缸砸中頭部，郝某後被鑒定為智能障礙傷殘、命名性失語傷殘、顱骨缺損傷殘等。公安機關經過偵查現場，排除了有人故意傷害的可能性。事後，其家人對拋擲煙灰缸的肇事者調查無果，且公安機關也無法確定煙灰缸拋擲人。在此情況下，郝某將位於出事地點的兩幢居民樓的所有人以及兩幢居民樓一定樓層以上的25戶居民告上了法庭，要求他們共同賠償自己的醫藥費、精神損失費等各種費用。一審法院經審理認為，因難以確定該煙灰缸的拋擲人，所以，除事發當晚無人居住的兩戶外，其餘房屋的居住人均不能排除扔煙灰缸的可能性，根據過錯推定原則，由當時有人居住的王某等有扔煙灰缸嫌疑的20戶住戶分擔該賠償責任。最後判決，郝某的醫藥費、誤工費、護理費、傷殘補助費、生活補助費、鑒定費、精神撫慰金共計178233元，由王某等20戶住戶各賠償8101.5元，案件受理費及其他訴訟費，也由22名被告分擔。判決後，王某等住戶不服，提起上訴。二審法院認為，20戶房屋的居住人均不能排除扔煙灰缸的可能性，雖然損害結果的發生不是該樓全部住戶共同所致，但根據過錯推定原則，事發時該兩幢房屋的居住人都應當承擔賠償責任，故維持原判。
另外，類似的案件還有，2005年1月28日，萬源市市民程建臨被太平鎮河街北路茶葉公司家屬樓上掉下的鐵塊砸傷造成了嚴重傷害，因無法確認是哪家掉下的鐵塊，於是原告就將茶葉公司家屬樓的所有16家住戶告上了法庭，要求賠償醫療費、護理誤工費、住院期間的夥食補助費、營養費、交通費、殘疾生活補助費、精神損失費、後續治療費26萬多元。萬源市法院作出一審判決：不能排除自家的“鐵塊墜落”可能性的4住戶賠償程建臨17萬餘元。被告不服一審判決，提起上訴，二審法院判決駁回上訴，維持原判。
諸如此類案件很多，僅在此簡摘幾例。在上述幾個案例中，高空拋物致人損害，而真正致害人無法確定，雖然現行法對其解決方法未作規定，但基於“有損害就有賠償”的理念，法官充分發揮主觀能動性，把所有有嫌疑的建築物使用人看做侵害人，適用過錯推定責任原則，判決所有有嫌疑的建築物使用人共同承擔連帶責任。很明顯，在此處法院是把所有的有嫌疑的建築物使用人作為共同危險行為人來看待的，在實際加害人無法查明的情況下，從而適用共同危險行為製度來解決糾紛。然而，高空拋物案件適用共同危險行為製度在理論上和實踐上都會有許多的不妥之處和消極後果。
四、高空拋物案件適用共同危險行為製度的理論悖謬
（一）動搖了共同危險行為民事責任的歸責基礎
共同危險行為民事責任的歸責基礎，即對共同危險行為人課以連帶責任的根據。對此，曆來民法學界眾說紛紜，歸納有如下幾種學說：（1）共同過失說。此說認為共同危險行為的責任基礎是共同過失。理由在於：一方麵，行為人所實施的行為具有共同的危險，這種危險是不正當的、不合理的，若無危險的存在則不可能發生實際的損害，所以，對於危險行為的存在來說，行為人都具有共同的過錯；另一方麵，行為人因共同過失使危險行為密切聯係，構成為一個整體。（2）共同行為說。認為共同危險行為的各行為人之所以要承擔連帶責任，是因為各行為人的行為具有共同性，即具有時間、場所的關聯性。該說是法國、德國和日本學界先前的有力說。我國大陸也有學者持此觀點。持該觀點的學者認為，共同危險行為隻是以危險行為的客觀聯係為歸責的基礎事實，並不以主觀上的聯係為必要。（3）危險狀態說。該說認為，對全體共同危險行為人課以連帶責任的基礎在於各行為人的行為呈現出具體有責的危險狀態。此說是德國學界最近的新觀點，其前提是共同危險行為的成立不必具有行為的共同性。（4）過錯與嚴格責任混合說。該學說認為，共同危險行為人對於損害的發生沒有共同過錯，但實際致害人對其實際致害行為具有過錯，並未實際致害的其他共同危險行為人對損害的後果並無過錯，讓其承擔責任實際上是一種嚴格責任（即無過錯責任），其立法目的在於充分保護受害人。（5）損害的單一性說。此說為我國台灣學者溫汶科先生的觀點。他根據德國民法的立法過程，認為德國民法第830條I後段的規定包括“關於（參與）部分不明”和“惹起人不明”兩種情況，之所以能夠做到如此，本質上是因為損害的單一性，即損害無法以原因加以分割，乃兩者的共通點。（6）利益取舍說。此說認為，讓各共同危險行為人承擔連帶責任是對各行為人的利益和受害人的利益權衡之後的選擇結果，其歸責基礎就是為了充分保護受害人的利益而犧牲了無辜的行為人的利益。這種學說是法國、日本和我國台灣地區最近的有力說。（7）共同過錯說。此說認為，共同危險行為的責任基礎是行為人的共同過錯。持此觀點的有法國晚期的部分學者和我國大陸的學者。我國還有學者將行為人的主、客觀方麵結合起來，認為共同危險行為的行為人承擔責任的基礎是其過錯和危險行為在客觀上足以導致損害結果的發生。（8）共同過錯和因果關係的法律推定說。此說認為，對共同危險行為人歸責的基礎之一就是法律對共同過錯和因果關係的推定。（9）歸責基礎多元說。該說認為，共同危險行為的歸責應當是多元基礎之整合：其一、侵權法之責任基礎在於各行為人進行危險行為時均有過失；其二、訴訟法之責任基礎在於致害人的不能確知性；其三、價值觀上之責任基礎則在於利益衡量。