王靛
調解製度在司法實踐中一直發揮著重大的作用，但因其幾度走入誤區，在理論界和司法界幾度出現存廢的爭論，現就此製度的定位與設置做一討論，與大家共商。
一、該製度存在的弊端
（一）調解製度的思想基礎有所動搖
隨著法製的逐步健全，社會成員的法律意識和權利意識亦逐步強化。具有較強法律意識和權利意識的社會成員一旦卷入糾紛進入訴訟，他們對權利的主張會趨於強烈，換言之，當事人越來越不願意通過對依法享有的利益讓步方式解決糾紛。當然並不是在當今社會調解沒有可能，隻是當事人接受調解的思想基礎有所變化，過去是建立在忍讓與求和的基礎上，而現在是當事人在權衡利弊後達成共識。
（二）調解工作與法官的審判職能相衝突
法官處於消極地位是現代司法程序的重要特征，也是司法程序有別於其他程序的重要特征，它最大限度地剔除了感性、道德、人文等因素，反對視情況而定的機智靈活，反對法官與當事人過多地接觸；調解則要求法官充分考慮“情”與“理”，考慮當事人的感性因素和爭議的社會、曆史等因素，與當事人溝通，甚至進行背對背式的勸說，這就有可能破壞法官中立的形象，違背司法程序公開透明的要求。調解具有高效和節省的優勢，但同時缺乏嚴密的程序，具有反程序的外觀和流動性、非正式的特點。將判決和調解這一剛一柔兩種性質不同的解決機製規定於同一訴訟程序中，必然造成任意性與規範性的衝突。
（三）調解製度未能得到正確落實
實踐中，較高的調解結案率常被認為是法官業績優良的表現。另外調解結案可以回避審判中出現的事實認定、法律適用、權利義務分擔等疑難問題。同時調解書不能上訴，非特定理由不能申訴，這可以減少被錯案追究的風險，這就致使部分審判人員從功利主義出發，把調解僅僅視為或主要視為法院的職權和結案方式上，而並不是從解決糾紛的實際出發，忽視了當事人和社會的需要。主要表現在：一是調解建立在權利人過多的讓步基礎上，以犧牲權利人的利益滿足義務人的要求；二是調解過程是無原則的“和稀泥”；三是調解周期長，忽視訴訟成本和辦案效率。以上種種做法均違背了調解製度設立的初衷。
（四）調解製度成為法官腐敗與當事人違法的溫床
由於審判法官與調解法官不分，調解法官提出的調解方案，當事人的重視程度很高，甚至在自己不情願的情況下會表示認可，原因就在於如果不同意，調解方案很可能就是將來裁判的內容，會給自己帶來更加不利的後果，這就為法官提供了設租的機會。同時由於調解結案的案件，不能上訴，且一般情況下也不能申請再審，所以法官利用這一製度來徇私舞弊、貪贓枉法的風險相對判決較小，這就形成一份表麵上是自願的調解書，實質上充斥著當事人的無奈與勉強。同時，由於缺乏有效監督與製約機製，個別當事人相互串通，利用調解這一合法形式掩蓋非法目的，侵犯國家、集體、第三人的利益。如果審判人員與當事人合謀，形式上會更合法更規範，危害性會更大，隱蔽性會更強。
二、應準確定位調解製度，並對該製度的設置進行必要的改進
（一）準確定位調解製度
不應將調解製度作為一項民事訴訟的基本原則，這與法院的審判職能相違背。人民法院的基本職能是行使審判權，而不是進行調解。應將其定位為審判體係之外解決糾紛的一種方式。
（二）實行調審分離