（一）不動產優先購買權是一項具有形成權法律性質的法律製度
“優先購買權，在實務甚為重要，訴訟案件甚多，其中最基本的問題，係關於優先購買權法律性質。”關於優先購買權的法律性質，目前有許多觀點和學說。這些學說觀點是：期待權說、請求權說、專屬權說、物權說或債權說以及形成權說、具有形成權性質的物權取得權說等等。筆者認為，優先購買權是一種期待權、專屬權、附從性權利、形成權以及具有行成權性質的物權取得權。
所謂形成權，是指權利人依自己的行為，使自己與他人間的法律關係發生變動的權利，其主要功能在於權利人依其單方之意思表示，使已形成的法律關係發生、變更或消滅。即優先購買權人在不動產出賣給第三人時，有權以其與第三人同等條件，以單方的意思表示，與出賣人形成買賣合同。此形成權的行使，必須以所有權人與第三人之間有買賣合同存在為條件。王澤鑒先生也認為，“優先承買權，無論其為法定或約定，論其性質，係屬形成權。即優先購買權人得依一方之意思，形成以義務人出賣與第三人同樣條件為內容之契約，無須義務人（出賣人）之承諾。”優先購買權行使之後，便終止了義務人與第三人形成標的物買賣關係，而徑直形成了義務人與優先購買權人之間的標的物買賣關係。德國民法典第505條規定，先賣權利人應以意思表示向先賣義務人為之。即當先賣義務人與第三人對標的物訂立買賣合同時，隻要先買權人向先賣義務人作出行使先買權的意思表示，無需先賣義務人的承諾，即在先買權人與先賣義務人之間成立一個買賣合同，該買賣合同的內容就是先賣義務人與第三人約定的條款。德國民法中，優先購買權屬於形成權。王澤鑒先生也認同這種觀點。
形成權的主要特征是：（1）權利人根據自己的意思表示，就能使既存的法律關係發生、變更或消滅的權利。在行使形成權的情況下，權利人直接依據自己的意誌，不需要依據他方的同意。（2）形成權的效力產生不需要另一方作出某種輔助的行為或共同行為，因為法律賦予形成權人享有形成權，隻需由其單方的行為就可以發生一定的法律效果。（3）形成權人不能與其所依附的法律關係相分離。形成權本身是一種獨立的權利，但是形成權大多是依據某種實體的權利而產生的，並可能作為該項權利的一種權能而存在，所以，形成權大多依附於一定的法律關係才能發揮作用。（4）形成權行使所發生的效力很難因相對人的行為而受到影響，形成權一旦行使，就可能使具體的法律關係發生、變更或消滅。
優先購買權是否為形成權，法學界、實務界一直都有分歧意見。多數意見認為，優先購買權不應當是形成權。優先購買權到底是不是形成權，關鍵在於權利人能否僅憑自己的單方意思表示，即可使相關的法律關係發生變動。如果可以，就為形成權；否則就不是形成權。
從優先購買權人的訴訟請求和目的來看，優先購買權人行使優先購買權的目的不是為了阻卻出賣人與第三人關於標的物買賣交易完成，而是以其享有優先購買權，請求法院宣告出賣人與第三人之間買賣合同無效。這是手段，不是目的。而其目的就其以與第三人同樣條件與出賣人直接形成買賣合同，取得標的物。但是，我國現行法律和司法解釋的規定，優先購買權人行使優先購買權僅限於請求法院判決出賣人與第三人之間的買賣無效，即優先購買權存在的目的僅僅是為了阻卻出賣人與第三人買賣行為的完成。這種立法宗旨和模式對於所有權人和優先購買權人都不利。對於優先購買權人來說，即使其主張權利，也無法獲得標的物的所有權。這樣的立法和司法裁判，對於保護優先購買權人的優先購買權有多大的實際意義。
筆者認為，不動產優先購買權是一項具有形成權法律性質的法律製度，優先購買權人有直接與出賣人以第三人相同條件直接形成合同的權利。
首先，從優先購買權人的訴訟請求及目的看，他主張享有優先購買權，申請宣告出賣人與第三人買賣合同無效，僅是手段而已，其真實、直接的目的就是取得標的物。優先購買權人在訴訟請求中一般都請求：宣告出賣人與第三人買賣合同無效，確認其享有優先購買權。法院一般隻判決出賣人與第三人買賣合同無效，優先購買權人享有優先購買權。幾乎沒有判決優先購買權人以與第三人相同條件與出賣人形成買賣合同關係。司法實踐中有相當一批優先購買權糾紛案件都是這樣判了，結果導致優先購買權人的優先購買權無法保護。優先購買權人要求執行，因無執行內容而無法執行。當事人最後到處申訴、上訪。
但是，從另一個角度看，優先購買權人請求法院宣告出賣人與第三人買賣合同無效，且主張其享有優先購買權，是一種手段，不是根本目的，其根本目的就是要直接與出賣人以同等的條件形成買賣合同，取得標的物。隻是由於法律知識的欠缺等，不知如何準確、有效地提出具體、明確的訴訟請求而已。但是已有一些案例中，優先購買權人就請求以與第三人同等條件與出賣人形成買賣合同。這種直接的取得標的的根本目的就體現出來了。尤其是已有個別法院的個別判決認為，優先購買權人主張其與出賣人以同等條件已判令優先購買權人以與第三人同等條件與出賣人的“房屋轉讓關係成立”。當事人的訴訟目的和司法判決所體現的立法根本目的都凸顯出來，且表現得淋漓盡致。
其次，這是人民法院司法判決的迫切需要。優先購買權人請求宣告出賣人與第三人之間的買賣合同無效，主張其享有優先購買權的訴訟目的，隻是一種手段，不是目的。人民法院判決也不能停留在表麵上，當事人訴訟什麼審什麼，不訴不審。這要深入研究當事人訴訟請求的真實目的，以其訴訟的真實目的和立法目的予以判決。比如在一起按份共有人優先購買權糾紛案件中，法院判決出賣人與第三人房屋合同無效，也判決確認其享有優先購買權。但該判決從2001年生效至今，優先購買權人的優先購買權無法實現。當事人申請法院執行，法院認為該判決無執行內容，不予執行。司法實踐中類似這樣的判決不少。法院判決中沒有確認優先購買權人以同等條件與出賣人買賣關係成立，對出賣人沒有太大的約束力，出賣人最後還是將標的物賣給了第三人。優先購買權的優先購買權無法得到切實保護。但是，如果法院判決從當事人訴訟請求的根本目的和立法根本目的考慮，就不會就出現這樣難堪和尷尬的局麵。但是，司法實踐中也有判決解決了這一問題。如樊國娟與上海玖玖房地產開發公司侵犯優先購買權糾紛案。該判決不僅宣告出賣人與第三人買賣合同無效，而且還判決優先購買權人與出賣人以同等條件房屋轉讓關係成立。問題即迎刃而解。該案二審判決認為：“承租人的優先購買權是一種形成權，隻要條件相同，承租人的單方麵意思表示就能使承租人與出租人之間形成以出租人與第三人的同等條件為內容的合同。為切實有效地保護承租人的優先購買權，減少當事人的訴累，本院確認樊國娟與上海玖玖公司就係爭房屋的轉讓關係成立，雙方嚴格按照上海玖玖公司與楊×簽訂的‘商品房出售合同’的條款執行。”
第三，這是形成權法律特征的基本體現，且不損害出賣人的合法權益。形成權的最本質特征就是權利人根據自己的意思表示，就能使現有的法律關係發生、變更或者消滅的權利。在行使形成權的情況下，權利人直接依據自己的意思，不需要依據他人的同意，就可能使具體的法律關係發生、變更或者消滅。而且，優先購買權具有形成權性質，優先購買權人請求與出賣人以第三人同等條件形成買賣合同，關鍵是不損害出賣人的合法權益。因為，隻有在出賣人已與第三人訂立買賣合同時，優先購買權人才可行使其權利，主張優先購買權。出賣人的標的物是確定的，其價格等也是與第三人成立了買賣合同而確定的。隻要是出賣人真實的意思表示，隻是在買受人是第三人還是優先購買權人之間選定，依照法律，優先購買權有優先購買的權利，排列在其他人之先，但必須以第三人同等條件購買。因此，根本不會損害出賣人的利益。