在對婚姻糾紛案件進行訴訟調解的價值分析以前,首先需要厘定一下訴訟調解的內涵與實質,在此基礎上才能進一步分析離婚案件調解的特性。
(一)訴訟調解的內涵和實質
權威意見認為,訴訟調解就是通過當事人自願協商,相互妥協與讓步,以達到化解矛盾解決糾紛的目的。這個定義,如果用來界定訴訟中當事人在沒有其他人的參與下達成和解的情形,倒是比較貼切的,但很難用來概括訴訟中法官或其委托的組織主持下當事人達成協議的原理和條件。在這個定義下,調解人是缺席的,其所起的作用被遮蔽,不符合訴訟調解的本質。基於現實生活中向法院起訴的案件多數發生在自力救濟或私下協商無著、無果的情況下這一常識,法官未進行任何調停而當事人在訴訟中自行協商解決可能性是極小的。將訴訟調解定義為當事人自行協商解決爭議實際上是混淆了訴訟調解與訴訟和解的界線。相比之下,我們認為,日本學者棚瀨孝雄關於訴訟調解的看法更為精準。他認為,調解過程“指的是具有中立性的第三者通過當事人之間的意見交換或者提供正確的信息,從而幫助當事人達成合意的場麵”。
訴訟調解之所以不同於商務談判或其他非訴調解,是因為它有判決作為參照,而且是有第三者介入調停。由此我們還可能根據棚瀨孝雄先生的定義推論出,訴訟調解絕不是不預設任何前提的漫無邊際的討價還價。由於調解的初衷在於獲得與判決相同或相近的法律上正確的處理結果,那麼法官能夠提供的“正確的信息”主要是法官關於案件事實認定和法律適用的初步意見,也就是法官對案件的“預斷”。訴訟調解的實質是法官根據對案件的預斷而對當事人所進行的引導和說服。最為明顯的例子是二審和再審的訴訟調解。由於有一審和原審判決作參照,法官不明示或暗示指出一審或原審的錯誤,以及上訴審或再審可能的裁決方向,是無法說服一審或原審勝訴者減讓利益的。這就要求法官要有預斷或裁決傾向。在一審訴訟調解中,與此不同的是判決尚在法官“心中”,法官藉此引導當事人。
(二)訴訟調解的機理與離婚案件的高度契合
季衛東先生認為,在調解過程中,為了使不同的主張向合意收斂,說服和互讓這兩個程序項目便十分重要。而說服可以定義為以促使他人采取特定行動為目的的符號操作,因則可以分解為出示證據、引用規範、陳述說明、動員影響力、把握時間(主要指利害關係的時間性、因時間流逝而引起的糾紛變形有吸收、解決問題的戰略性時機)等可以程序化的問題,在當事人雙方相持不下的情形下,為了避免交涉失敗,調解委員的積極調控和判斷往往勢在必然。這個論述也可以印證我們關於訴訟調解的實質是法官根據對案件的預斷而對當事人所進行的引導和說服的論斷。
具體到離婚訴訟的調解中,法官的調停或斡旋主要通過以下方式來實現:一是通過出示雙方或一方提出的證據來說服當事人消弭在事實方麵的爭議,這些事實主要是與是否離婚相關,二是向當事人釋明法律,說明法律對婚姻關係的立場和規定,使當事人對案件的處理建立合理的預期。三是根據當事人達成合議的程度及尚存的分歧,拿捏時機和分寸提出距雙方立場較接近的、合理的調解方案。四是必要情況下動員一定範圍的社會力量進一步做當事人的勸解工作,包括當事人的親屬、所在單位或社區,促成和解或調解的達成。
訴訟調解與離婚案件的最大契合點除了當事人對話交涉的非對抗性特點以外,還在於承認複數的正確法律判斷並存的觀念。也就是說,調解的“標準答案”是一道多項選擇題,而不像判決隻能是答案唯一的單項選擇題,這就為婚姻糾紛中的“公說公有理,婆說婆有理”預留了必要的斡旋空間,隻要能解決糾紛,我們甚至可以將一些無關緊要的枝節忽略,也可以對一些無關宏旨的孰是孰非的爭議不置可否,“公的理”、“婆的理”隻要有機會並存,調解的結果就可能是開放的、多項的,衝突就有機會折中解決。