陝西省渭南市中級人民法院 古曉
目前理論界和和實務界對於民事訴訟調解研究較多，對刑事附帶民事訴訟調解關注較少，盡管它們有共通之處，但正如刑事附帶民事訴訟有其特殊性一樣，刑事附帶民事訴訟調解亦有其自身的價值和特點。
在我國的司法實踐中，調解已成為解決刑事附帶民事訴訟案件的重要形式，尤其是基層人民法院處理的附帶民事案件。伴隨著刑事附帶民事案件的逐年增多，附帶民事訴訟調解在實踐中存在的問題和困惑也愈突出，不得不引起我們的思考。實踐中附帶民事訴訟調解存在的問題可簡單歸結為：（1）“時間倉促的調解”。因附帶民事案件依附於刑事審判，當事人和法官的時間都比較緊張，難以保證充足的舉證、答辯時間，法官也難以耐心做調解工作。（2）“並非自願的調解”。在附帶民事訴訟中，當事人的地位能否平等備受質疑，地位的不平等可能造成調解的不自願，尤其是被告人被羈押的狀態下，信息不通，有時難以對自己行為應承擔的後果做出正確判斷。“調審合一”的調解模式也容易對當事人形成潛在的影響，調解能否自願也受到懷疑。（3）“先入為主的調解”。附帶民事調解在實踐中，往往采取庭前調解的做法，在沒有肯定被告人的行為必須受到刑罰處罰且應承擔民事責任的前提下調解，有可能造成先入為主。（4）“交易嫌疑的調解”。實踐中，被告人或親屬往往向法院討價還價，要求法院做出從輕判處或判處非監禁刑的承諾才願意調解並履行賠償協議，而法院為了避免執行的壓力也往往滿足被告人要求，法官也因此受到社會上“以錢贖刑”的指責。此外，法院以外的其他機關能否進行調解等等問題在實踐中也頗有爭議，困惑著實務界的同誌，需要我們進一步研討。下麵重點分析以下三個問題並提出筆者的觀點。
（一）關於法院庭前調解――“取消”抑或“完善”
基於刑事附帶民事訴訟本質上是民事訴訟性質之觀點，人民法院在審理刑事附帶民事訴訟案件中，開庭前、庭審中、庭審後都有可能對附帶民事訴訟部分進行調解，但一些學者和實務界人士對庭前調解的做法提出質疑。質疑者認為，（1）庭前調解的做法違背了刑訴法第78條的規定，附帶民事訴訟應當同刑事案件一並審判，隻有為了防止刑事案件審判的過分遲延，才可以在刑事案件審判後，由同一審判組織繼續審理附帶民事訴訟，而庭前調解是將民事部分的審理和刑事部分的審理倒置了，違背了“以刑為主，以民為輔”的審判原則。（2）庭前調解無法在事實清楚、是非分明基礎上進行，因為未開庭、被告人罪與非罪，證據未經質證，未經辯論等，顯然違反法律規定。（3）我國目前“調審合一”的審判模式，無法保障調解自願原則的貫徹。
筆者認為庭前調解的做法雖然在司法實踐中存在一些問題，但仍應保留。（1）庭前調解並不違背刑訴法第78條之規定。刑訴法第78條主要是強調民事訴訟應當與刑事訴訟一並審理，其主要目的是為了防止對附帶民事訴訟的過分拖延，防止重刑輕民的不良傾向，因此，第78條對延期、另案處理附帶民事訴訟案件做了嚴格的限製，但是並未限製附帶民事訴訟的庭前調解。（2）依照民訴法原理，調解原則適用於訴訟的各個階段。刑事附帶民事訴訟調解應適用民訴法的規定，因此，庭前調解並不違背法律規定。（3）不能簡單理解事實清楚、分清是非，實質上大量的簡單的附帶民事案件，在調解過程中同時做到查明事實、分清是非並非難事。而且，調解的精髓在於當事人自由處分自己的權利，而當事人是最清楚案件真實情況的人，他們自願調解並最終接受協議，是其內心在客觀實際上進行自身利益衡量的結果。（4）對於“調審合一”中法官雙重身份可能影響自願原則貫徹的擔憂，主要是基於對法官素質的戒備和實踐中出現的強製調解等弊端考慮的，我們完全可以通過對法官職業道德的約束和適當的“調審分離”來予以解決。（5）對附帶民事訴訟先行予以調解，有著實踐上的意義：有利於促進當事人之間的和解，緩和當事人之間矛盾對立情緒；有利於附帶民事賠償及時執行，解決被害人的燃眉之急；有利於全麵了解被告人的認罪態度和悔罪表現，正確量刑。（6）從最高人民法院的態度看也是讚成的。最高人民法院薑興長副院長在第五次全國刑事審判工作會總結講話時要求，調解工作要貫穿於整個審理的全過程，抓住庭前、庭審和庭後三個環節，立足在一審期間就完全解決附帶民事賠償問題。
（二）關於當事人行使調解權的保障――“合意”抑或“強製”
合意是調解的本質，調解的核心是雙方當事人的自願合意。那麼在刑事附帶民事訴訟中能否保障當事人調解的自願合意呢？這是我們研究刑事附帶民事訴訟調解必須正視的一個問題。實質上在研究純民事調解時這個問題也是相當重要的，刑事附帶民事訴訟因被告人一般都被采取強製措施，麵臨被追究刑事責任的風險，調解能否遵循其自願更容易引起人們懷疑和重視。
在刑事附帶民事訴訟調解的合意形成過程中不可避免受到強製的影響。其一，刑事附帶民事訴訟製度設計上蘊涵了強製的契機。附帶民事訴訟的主要目的是為了保護被害人的權利，被告人必須對因其犯罪行為遭受物質損失的人賠償是法律的規定。從我國和國外保護被害人賠償權利的角度考察，主要有三種方式來保護被害人遭受犯罪行為侵害後的合法權益：（1）提起附帶民事訴訟；（2）法院依法徑行追繳、責令退賠、判決賠償；（3）提起民事訴訟。這三種製度各有其優缺點，第二種方式，實踐中被害人權利難以保障；第三種方式過於遲緩不利於及時保護被害人權利。而附帶民事訴訟正是專門滿足被害人求償權――罪犯對被害人應負民事責任的一種良好製度設計。我們不應忽視的是設立刑事附帶民事訴訟的目的和價值除了效率外，核心還是保護被害人的民事權利。因此在附帶民事訴訟調解中存在著當事人地位不平等的情形，被告人往往處於相對劣勢地位。其二，當事人動機和法官的身份也對合意產生強製作用。在附帶民事調解中，雙方當事人在訴訟中的目的，一般可描述如下：對於附帶民事訴訟原告人，其參與訴訟的目的有兩方麵，一是盡可能多的得到經濟損失的賠償，而且這種賠償最好是現實的，而非無法兌現的；二是通過國家公訴或者自訴，法院審判來完成對被告人的“複仇”，從這個意義上，對被告人處刑越重越好。對於被告人的目的而言，可分為兩個層次，一是在民事賠償層麵上，能夠較少承擔民事責任；二是在刑事責任的層麵，盡量減輕刑事處罰。那麼在這樣兩種相衝突的利益目的下，如果缺乏法官的介入，是很難達成調解協議的。法官在此時通過其調解者與裁判者合一的特殊身份，在介入以後通常會對被告人進行法律和道德的說服、教育，告誡被告人應積極想辦法主動賠償，以取得附帶民事訴訟原告人的諒解，來表明自己有悔改表現，從而獲得法院的酌定從輕處罰的量刑處理，另一方麵法官還會勸告附帶民事原告人考慮被告人的償付能力，在法律範圍內請求賠償。當事人雙方的動機和目的不同，因法官的潛在強製的引導，有可能達成調解協議。