陝西省高級人民法院 楊小雄
陝西省寶雞市中級人民法院 沈小波
強奸犯罪是一種古老犯罪，我國古代有文字記載的“奸”罪，與現代意義上的強奸犯罪含義基本相當。在當前的司法實踐中，又呈現多發趨勢，有鑒於此，筆者就強奸罪個案的疑難問題進行探討，結合目前關注較多的“婚內強奸”問題，提出自己的觀點，試圖引起法學界對多發性傳統犯罪的重視。
隨著我國市場經濟的發展，現代社會所帶來的陌生人的環境逐漸顯現，人員流動頻繁，使得原有的、居住相對固定的熟人社會逐步消解；與此同時，市場經濟主體平等的交易習慣也使得熟人社會固有的村規鄉約等道德控製的影響力減弱，家庭、社區聯係鬆弛。在現實生活中，人們更關注於自身價值能否實現，關注於自我個性能否張揚，在道德減弱、法律空隙中，人們自身的行為也相對失去了約束，與性有關的賣淫嫖娼、包二奶、一夜情等在人們談論、社會輿論的聲討聲中變得更加司空見慣，本文所涉及的案件就是一個例子，嫖娼者的行為受到治安處罰的同時，其行為可能還觸犯了刑法的規定，更有可能受到刑事處罰。
本研究的理論意義在於：
1.案件的事實層麵是嫖娼者使用暴力手段，強迫賣淫者與其進行性行為。其強迫進行的性行為，是違法行為還是犯罪行為，有些近似於刑法上的犯罪人對法律認識錯誤。依照我國《刑法》第13條的規定，犯罪本質是行為及其社會危害性，一般而言，犯罪行為和違法行為都有一定社會危害性，犯罪行為是具有更為嚴重的社會危害性。對危害社會行為，《刑法》和《治安處罰法》都有各自的處罰規定。實踐中，一些明顯的案件，公安機關處理相對容易，可以對號入座：如故意傷害，輕微傷是治安案件，輕傷是法院受理的自訴案件，重傷以上是刑事案件；侵犯財產的案件有數額標準。但如果是類似本文的案件或賭博中有欺騙、搶奪行為，認定的難度就大一些了，成為我們通常所稱的疑難案件。
2.在理論上可以幫助區分行政不法和刑事不法。公安機關在立案後，將案件劃分為治安案件和刑事案件，不同的程序，當事人的處遇不同，也會導致不同的後果。與行政不法不同，刑事不法具有較為嚴重的社會危害性和倫理可責難性，而行政不法則雖然具有一定的社會危害性，但其嚴重性尚未達到犯罪程度，並且具有較低或者不具有倫理可責難性。違反行政法規的行為，隻有其社會危害性達到一定的嚴重程度，立法者才將其規定為犯罪，並給予刑事處罰。刑法在此才呈現出其補充性，就是刑法謙抑的一方麵含義。
3.在強奸個案中，公權力的介入是否需要考慮被害人的意思。根據刑法分則對具體犯罪的章節安排，我國《刑法》認為強奸罪屬於侵犯了公民人身權利的犯罪，具體講是侵犯了婦女的性自主權。婦女被強行發生性行為違背了她在什麼時間、地點與什麼人發生性行為的意願。這種與自身有關的權利，在理論上是可以由其自己決定是否選擇公權力的介入而尋求救濟。而在我國，刑事偵查從立案開始，公安機關收集證據移送起訴，直到審判，被害人沒有權利表達自己的意願。但在實踐中，對強奸犯罪的偵查也不是絕對禁止“私了”的，如對於強奸後通奸行為的認定，解救被拐賣的成年婦女時征求或尊重本人意願，在筆者看來或多或少地有些尊重當事人意見的含義。