現代法律的思想基礎無疑是個人主義。運用以個人主義為理論基礎的法律術語來描述中國的社會生活有時會有些牛頭不對馬嘴。依據現代法的精神,財產權是一個人不可剝奪的權利。每個人對自己財產的所有權是不可侵犯的,一個人的財產,除非出於他的自由意誌,是任何人、任何組織都不能剝奪的。一個人對他的財產的使用、受益和處置的權利隻有在他死亡後才自然中止。而且如果他留有遺囑,這遺囑在他死後仍發揮效力。基於上述的理念,現代法才會有“遺囑繼承高於法定繼承”的原則出現。但是在中國傳統的法律實踐中,遺囑的效力是受到很大的製約的(邢鐵,2000:104~131;滋賀秀三,2003:160~164;郭建等,2000:228)。這進一步證明了,中國的家庭財產是家庭成員的共同財產而非家父的個人財產。在現代民法中,並沒有家庭共同財產的說法,而是“夫妻共同財產”,子女是被排除在財產所有者之外的,因為子女並不是家庭財富的創造者。子女僅僅是父母的“夫妻共同財產”的受益人。但中國人傳統上對家產的理解與此是不同的。正像楊懋春所說的,“中國家庭不僅由活著的人構成,而且也由死去的前輩和未來的孩子構成,大家共享財產所有權”(楊懋春,2001:82)。在中國人看來,家產是家係的家產,隻不過由目前的家長管理著而已,因此家長並沒有處置家產的全權。
即使是對共同財產的看法,現代法律和中國傳統仍是不一樣的。從個人主義的法律的角度,共同財產的所有人之間不過是合夥關係,這種合夥關係是可以解除的。例如對於夫妻共同財產,按照現行繼承法的規定,應當在夫妻一方去世以後進行分割後,允許有資格的繼承人進行繼承。未亡人既作為共同財產的分割人又作為死者的繼承人進入財產分割過程。但在中國的傳統觀念中,家庭共同財產在沒有新家係誕生的條件下,是不能進行分割的。滋賀秀三說,“正如在一個兒子和父親之間不可能有家產分割這一事實所表明的那樣,父子是徹頭徹尾不熟悉持分這種觀念的關係”(滋賀秀三,2003:171)。
在現代法律看來,隻有財產所有人的死亡和他的自由意誌行為可以割斷他和財產之間的聯係。這樣一種理念也體現在繼承實踐中。根據現代民法的法理,一個人或者將財產遺傳給他人,或者贈與他人,此外再沒有其他無償財產讓渡的可能性。現代法律正是這樣看待中國傳統的分家行為的。從現代法律的視角,“父母在,即分家”的行為隻能用“贈與”來解釋(費孝通,1999:364;郭建等,2000:216)。如果將家庭財產看作是家父的個人財產,父子之間的財產讓渡隻能是“贈與”。但中國傳統的家產是所有家庭成員的,家父僅僅是家產的管理者,他遲早要將這管理權移交給兒子,至於這移交是在生前還是在死後,倒是無關緊要的。因此,在隻有一個兒子的情況下,財產的權利主體並沒有改變,改變的僅僅是財產的管理人。隻有在有多個兒子的情況下,由於有了新家係的誕生,權利主體才發生變更,原有家係的家產才會被分割,以形成新的家係的家產。這時,才會出現真正的財產權讓渡行為。