第一節 態度與立場
自從國家及法律產生之後，我們的祖先就開始從不同的角度、運用不同的方式方法窮根究底思考法律本身以及與之密切相關的各種問題，從而形成了各具特色、豐富多彩的法律觀。在整個古代，思想家代有人出，觀點也日新月異，在特定的曆史條件下，最大限度地豐富了中國古代法律思想史的內容。但由於中國文明進程的特殊性，限製與拘囿了古代思想界的發展空間，沒有形成界限分明的不同思想體係。正如錢穆先生所言：“中國思想，常見為渾淪一體。極少割裂斬截，專向某一方麵作鑽研。因此，其所長常在整體之融通，其所短常在部門之分析。故就中國思想史言，亦甚少有所謂政治思想之專家。”純粹意義的法學家或法律思想家在中國古代不曾出現，故所謂“法律思想”的研究必須在融通整體的基礎上提煉歸納。畢竟法律在社會政治生活中不可或缺，幾乎所有思想家或政治家都無法回避，這使得中國古代法律思想的研究成為可能和必要。
夏、商、周三代是中國文明史上的初級階段，由於年代的久遠以及材料的局限，我們很難全麵了解這一時期的法律思想。粗略地描述，則初始是神權法思想一統天下；隨著西周禮治的興起、神權的式微，法律思想迅速擺脫神權的束縛，這就為春秋戰國時期法律思想的繁榮提供了前提。周王室自公元前770年東遷洛邑，史稱“東周”，東周又分“春秋”、“戰國”兩個時期，合稱“先秦”。春秋終於公元前476年（較通行的劃分），而戰國則終於公元前221年秦始皇統一中國。
春秋戰國時期，社會的裂變造就了思想領域的空前繁榮，這是古代法律思想最活躍、最富成果的黃金時段。無論是個人，還是某個學派，他們在積極而深入地思考各種政治及社會問題的同時，也極有興趣地探討了多方麵的法律問題，形成了諸多各具特色的法律觀。可以肯定的是，中國古代法律思想的主要範疇在此時期已經形成，其思想體係的整體構架業已搭就。終古之世，法律思想的發展基本沒有超出這一時期探討的範圍。隻不過是在春秋戰國時期，各種學說和思想是在互競短長；而秦漢以降，先是法家獨寵專房，然後是儒家奪嫡成功，最終形成了以儒為核，儒表法裏的正統法律思想，並貫穿於整個古代社會。《唐律》的出現，乃正統法律思想的物化與結晶，而兩宋理學則是在更高的層次對之進行了完善。近代以降，隨著外來文明的強勢登陸，以及中國社會的發展演變，發源於先秦時代的傳統法律思想開始分崩離析。
法律是政治的附庸，中國古代社會貫穿始終的君主專製的政治統治和大一統的文化氛圍，決定了古代法律思想內容相對貧乏、觀念僵滯的特征。像其它所有領域一樣，法律思想領域在專製主義的束縛和禁錮之下，沒有也不可能形成真正的繁榮，而是在重複解說、完善一係列古老教條和陳舊觀念的同時，建構了一套為君主專製政治服務的思想理論體係。這種情形即便是百家爭鳴的先秦時期也不曾根本改觀。當今人們從曆史文化的角度對中國傳統法律製度及思想進行評價的時候，多一些溢美之辭、讚許之意，從總體上作出肯定的評價，這是可以理解的。顯然，在一個具有悠久文明曆史傳統的國度，文化優越感是與生俱來的內心情結；對一個近代以來飽受淩辱曆盡滄桑的民族而言，信古、崇古、好古乃是人們尋求精神慰籍的必然。但當我們將曆史作為對象進行研究時，情感之外更需要清醒和理智。治史者貴在持論公允，不存一己之私，不拘一孔之見。同時，治史者不能沒有自己的立場和價值判斷。英國曆史學家科林伍德曾言：“沒有價值判斷，就沒有曆史”。每一個治史者都應具有道德良知和社會責任心，史家之筆隻有寓褒貶其中才具有社會價值以及震撼力和醒世作用。揚善抑惡素為中國史學的傳統，尤其是論人，“則必分好壞善惡”，故“褒貶乃成中國史學之要綱。未有不分奸賢，不加褒貶之史學”。然而一有褒貶就容易被政治上利用和個人情感因素所幹擾。在中國傳統史學，“……褒貶往往不是出自真正的公正，而是基於特定的政治和道德標準，其中自然不無偏私。‘正統’觀念就是古代史家遵循的主要政治標準。”許多前輩出於敝帚自珍的心態，要求人們把對本國曆史所具之“溫情與敬意”作為閱讀的前提。作為一種態度，我們理應接受，但同時也要保持相當的警惕與審慎。陳寅恪先生說：
凡著中國古代哲學史者，其對於古人之學說，應具了解之同情，方可下筆。……所謂真了解者，必神遊冥想，與立說之古人，處於同一境界，而對於其持論所以不得不如是之苦心孤詣，表一種之同情，始能批評其學說之是非得失，而無隔閡膚廓之論。否則數千年前之陳言舊說，與今日之情勢迥殊，何一不可以可笑可怪目之乎？
“真了解”無疑是曆史解釋的前提，其過程是完成曆史解釋的關鍵。曆史無法複製和再現，研究者隻能通過“神遊冥想”嚐試走進古人的思想世界。所謂“神遊冥想”，既是一種想象過程，亦是一種研究中設身處地換位思維的方法，這跟西方史學家所倡導的曆史想象（historical imagination）異曲同工。我們采用的研究方式或態度是一回事，而對曆史的價值判斷則是另外一回事。“‘同情’並不是同意，‘了解’也不意味著認可。”我們可以理解古人“持論所以不得不如是之苦心孤詣”，並對此“表一種之同情”，但這不應妨礙我們“批評其學說之是非得失”，進而作出價值判斷。尤其是研究對象涉及到政治法律領域時，價值判斷更顯得必要。
過度的情感顯然會讓治史讀史者迷失，從而放棄批判和省思的立場以及理性主義的精神。作為所謂“社會良心”的知識分子，批判精神應該成為其安身立命的基本學術態度，尤其是當他發現謬說被誤作真理並蒙蔽世道人心的時候，批判更是一種使命。“批判有兩種基本含義，一是方法的，指邏輯分析中的考查與辯誤；一是精神上的，指對某種價值意識或現實事態的否定性評價。……在精神文化的發展中，批判起著難以估量的推動作用。”從曆史角度看，反省與批判是學術的靈魂，是社會思想文化發展的真正動力。
史學被稱為“道德科學”，而思想史無疑是曆史的核心內容，故思想史的研究有理由成為不同學派、不同人物思想的道德裁決書。古羅馬最偉大的曆史學家塔西佗（Tacitus，公元55—120）曾說：“我認為，曆史之最高的職能就在賞善罰惡，不要讓任何一項嘉言懿行湮沒不彰，而把千秋萬世的唾罵，懸為對奸言逆行的一種懲戒。”康德曾有“曆史的知識”和“理性的知識”的區分，在他看來，對曆史上的某人學說如數家珍，全麵理解把握，隻是停留在由一些材料堆砌的“曆史的知識”層麵，隻是對他人的一種“模仿”或“翻版”。而那些不僅掌握了“曆史的知識”，而且還能運用理性對之進行解析、評判的人，才能升華到“理性的知識”層麵。“曆史是什麼？曆史是我們對於過去的知識；是我們取舍對我們有意義的事件，以我們自己的認識加以貫串，用我們能夠理解的邏輯，組織為一個對於過去的解釋。因此，曆史的解釋不能避免記述者自己視角的影響。”“對於曆史，道德判斷與曆史判斷無一可缺。道德判斷足以保住是非以成褒貶，護住理性以為本體，提挈理想以立綱維；而曆史判斷則足以真實化曆史，使曆史成為精神之表現與發展史，每一步曆史事實因其在精神之表現與發展上有其曲折之價值而得真實化。”中國的學術傳統表明，治史者，尤其是治思想史者，從來都堅持且致力於道德判斷。對於當下我們來說，問題的關鍵在於道德判斷必須符合科學及理性精神的價值準則。
“思想史家的使命就是理解以往的思想家，有如他們的自我理解，或者，根據他們本人的闡釋來複活其思想。”“哲學上過去的事實，偉大思想家的學說與體係，不作解釋便無意味。”在這一過程中，人們不可能完全捐棄自己的個性和好惡，學術的規則也要求研究者保持客觀、中性的立場，但這並不妨礙每一個治史者都應該秉持道德良知，肩負社會進步的道德責任。曆史學家不具備“上帝的眼睛”，但必須心係社會公理與人類命運，尤其是超越意識形態的藩籬，站在擺脫了政治因素束縛的人類社會立場上認識和解釋曆史，通過對曆史人物的臧否評判，對思想文化的整理甄別，闡揚並捍衛普世的價值理念，主要包括善良、公義、平等、自由、民主、人權等超越時空以及意識形態的人類共同理念。“真正的史學家必然是構成人類近代文明主體的人文精神的繼承者，並且將這種繼承性融貫到他的曆史認識之中，對於這樣的曆史認識的理性體現，則可以稱之為‘人文史觀’。”意大利哲學家克羅齊的名言“一切曆史都是當代史”，不僅揭示了曆史總是當下的思想活動這一內在特征，更強調了曆史與現實的統一性，從而賦予了曆史學者的現實使命。“卡爾傳述它的意思是：‘曆史原是用現代的眼光，依照現在的問題，來觀察過去；曆史家的主要任務不在記錄，而在評價，否則，他就無從知道該記錄些什麼了。’”正所謂“鐵肩擔道義，妙手著文章。”“這邪惡的時代，實須要有‘大的情感’與‘大的理解’。‘大的情感’恢弘開拓吾人之生命，展露價值之源與生命之源。‘大的理解’則疏導問題之何所是與其解答之道路。由此而來者，則將為‘大的行動’。”