趙宏麗
在我國，瀆職罪是檢察機關直接立案偵查的一類職務犯罪，長期以來，相對於其他職務犯罪而言，不管是從證明犯罪還是認定犯罪上，刑事法理論界與實務界對瀆職罪的研究都較為薄弱。1997年修訂刑法時，對瀆職罪做了重大的修改補充，瀆職罪由原來少數幾個罪名細化為33個罪名，實施修訂刑法的司法實踐中，對瀆職罪的犯罪主體、證明標準、定罪處罰出現了諸多問題，產生了諸多疑惑，造成了打擊不力的現狀。因而，我們有必要對此方麵加強研究。
一、瀆職罪概述
瀆職罪的法律含義是指國家機關工作人員在履行職責或行使職權過程中濫用職權、玩忽職守、徇私舞弊或者利用職權侵犯公民人身權利、民主權利、妨害國家機關的正常管理秩序、活動秩序，致使公民的人身權利、民主權利受到侵害，國家和人民利益遭受嚴重損失的行為。廣義的瀆職罪包括刑法第八章所規定的國家工作人員貪汙賄賂犯罪，本文所研究的瀆職罪僅指刑法第九章所規定的國家機關工作人員的瀆職犯罪。當今世界各國，為了實現國家的職能和維護正義的威信，都十分重視適用刑法從嚴懲治各類瀆職犯罪。但是由於各國國體和政體不同，法律文化各異，對於瀆職犯罪的法律規定是不盡一致的。但從有關瀆職犯罪的內容來看，瀆職犯罪主要是指國家公務人員或者其他受委托從事公務的人員不履行職務，不正確履行職務，濫用職權或者以權謀私而危害國家、社會公共利益或者公民個人合法利益的犯罪行為。
從現代民主與法製的觀念來看，國家機關工作人員職務犯罪在本質上是一種濫用權力、褻瀆權力的行為，是權力運行過程中發生的權力異化和失控現象。國家為充分發揮國家機關的職能作用，授予每個國家機關工作人員一定職務職責，每一個國家機關工作人員認真履行自己的職責，整個國家機器就會有條不紊地正常運轉，充分發揮其職能作用。如果國家機關工作人員違反自己的職責規定，不履行或不正確履行自己的職責，就要影響整個國家職能作用的發揮，將給國家和人民的利益造成重大損失，這是對社會嚴重危害的行為。修訂後的刑法實施以來，查辦國家機關工作人員瀆職犯罪案件工作經曆了一個探索和適應的過程，可以說是在探索中前進，在適應中發展。作為一名司法實際工作者，有必要進行瀆職犯罪的理論和實踐研究。
我國1997年修訂刑法時對瀆職罪作了重大調整。97刑法考慮到原刑法對於瀆職罪的規定過於籠統，將瀆職罪作了大幅度的修改和補充，把十幾年來非刑事法律中的附屬刑法條文，改為本章的具體條款，由原刑法的7條增至23條，規定了33個罪名。97刑法將瀆職的犯罪主體確定為國家機關工作人員或者特定機關的國家工作人員，同時與玩忽職守罪相對應，規定了濫用職權罪。對於濫用職權罪和玩忽職守罪的規定，97刑法采用了一般規定和特殊規定相結合的立法形式，既突出了打擊重點又照應了其他部門法的援引規定。97刑法把一些行政法律、經濟法律、民事法律中規定的國家機關工作人員瀆職犯罪行為都規定在這類犯罪中，使瀆職罪成為內容相當廣泛的一類犯罪。
根據97刑法的規定，瀆職犯罪的同類客體是國家機關工作人員的職務職責，該類犯罪的客觀方麵必須具有情節嚴重的瀆職行為。具體表現為濫用職權的行為、玩忽職守的行為和徇私舞弊的行為。瀆職行為的具體表現形式是多種多樣的，但歸納起來有兩種，即：作為和不作為。該類犯罪的主體是特殊主體，即必須是國家機關工作人員，隻有泄露國家秘密罪，非國家機關工作人員也可以構成。瀆職犯罪在主觀上故意和過失都可以構成。
97刑法關於瀆職犯罪的修訂無疑有助於司法機關對瀆職犯罪行為的具體認定，正確查處，也有助於對瀆職犯罪行為的精確量刑，罰當其罪。這些規定為加大查處瀆職犯罪的力度，促進打擊職務犯罪提供了相對完整的法律武器。但無論是1979年刑法還是97刑法，都將瀆職罪置於分則各章類罪之末或倒數第二的位置，說明國家立法機關對此類犯罪的重視不夠，而且對瀆職罪的刑罰都普遍存在法定刑偏低的問題。且絕大多數沒有規定附加刑的適用，極不利於有效地懲治此類犯罪。從當前的司法情況來看，由於瀆職犯罪在司法認定方麵存在問題，瀆職犯罪具有特定性、複雜性和隱蔽性，加之許多違法犯罪行為是在合法的外衣下進行的，因而給查處和懲治工作帶來許多困難和問題。懲治瀆職犯罪的力度不夠，致使法律的懲罰功能未能發揮最大效能。
二、瀆職犯罪在刑事立法與司法實踐中存在的問題
隨著修訂刑法的實施，理論界與司法實際部門越來越發現97刑法關於瀆職罪的立法存在重大缺陷，給司法實踐帶來一係列的困惑，在一定程度上影響了對瀆職行為的懲罰。目前瀆職犯罪在刑事立法與司法實踐中存在的問題具體表現為：
（一）刑法對瀆職罪主體的規定存在漏洞
1.目前立法對瀆職罪主體的規定。
瀆職罪的主體可分為兩種類型。瀆職罪的主體除刑法第398條所規定的故意泄露國家秘密罪和過失泄露國家秘密罪既可以是特殊主體國家機關工作人員，也可以是一般主體以外，都是特殊主體即國家機關工作人員，非國家機關工作人員不能作為瀆職犯罪的主體單獨構成瀆職罪。特殊主體即國家機關工作人員，又可分為一般國家機關工作人員、特殊國家機關工作人員和負有特定職責的國家機關工作人員。瀆職犯罪中的國家機關工作人員是指國家機關中從事公務的人員。所謂國家機關是指依法成立的，行使國家權力，從事國家管理活動的各級組織。具體包括權力機關、行政機關檢察機關、審判機關以及軍人係統的各級機構。要成立上述主體必須依法取得國家機關工作人員的資格或身份。所謂依法取得，是指依照法律、法規、規章、條例、章程，通過選舉、委任、聘用、考核錄用等形式產生。依法取得國家機關工作人員身份的人員必須從事公務活動。所謂公務活動是指對國家事務所進行的管理、組織、領導、監督等活動。公務活動具有四個特征：（1）公務活動具有管理性，即對國家事務進行管理。（2）公務活動具有職能性，即是國家機關工作人員所進行的代表國家履行管理的職能活動。（3）公務活動具有職務性，即是有一定職務身份的人員所進行的職務活動。（4）公務活動具有合法性，即必須在國家賦予的管理權限內行使，超出權限範圍進行活動就不是從事公務活動。
2.對瀆職罪規定的立法評述。
97刑法把瀆職罪的主體限定為“國家機關工作人員”。立法者的意圖是十分明顯的，為突出重點，從嚴治吏，維護國家機關的正常活動和秩序。但1997年刑法九十三條關於國家工作人員範圍的界定在司法實踐中麵臨著不少難以合理解決的問題，影響了對瀆職犯罪的打擊力度。因此深入分析和正確理解國家機關工作人員的概念和範圍具有理論上和實踐上的雙重意義。
1979年刑法第一百八十七條玩忽職守罪和一百八十八條徇私舞弊罪的設立，使國家工作人員在履行職務過程中玩忽職守、徇私舞弊的瀆職犯罪行為，基本上都可以查處。但1979年《刑法》對這兩個罪名的犯罪主體範圍過寬，不但包括國家機關工作人員，國有公司、企業、事業單位，人民團體中以及其他依照法律從事公務的人員，甚至包括了集體經濟組織工作人員，範圍太過寬泛。為此，1997年修訂後的刑法將玩忽職守罪和徇私舞弊罪分解為具體的罪名，同時在第九章專設瀆職罪，將玩忽職守罪、徇私枉法罪、枉法裁判罪、故意或過失泄露國家秘密罪等33個罪名規定在一章中，其犯罪主體除故意或過失泄露國家秘密罪可以是非國家機關工作人員外，其他都是國家機關工作人員。
3.由於瀆職罪個罪規定過於細化，主體範圍限製過窄，導致司法實踐部門在認定瀆職犯罪時產生許多爭議，具體表現為：
（1）97刑法對“國家機關工作人員”的概念沒有規定，對國家機關工作人員的認定無法可依，影響了罪與非罪、此罪與彼罪的認定，也影響了法律的正確適用。實際上，刑法典中明確以“國家工作人員”作為犯罪主體的隻有8條。而明確以“國家機關工作人員”作為犯罪主體的則多達22條，涉及30餘個罪名。
97刑法第九十三條隻規定了國家工作人員的定義，而對國家機關工作人員的定義卻沒有規定，同時第1款關於國家工作人員的定義，規定國家工作人員是指國家機關中從事公務的人員，使得國家工作人員與國家機關工作人員的概念在一定程度上出現混亂。97刑法第四百零六條規定了國家機關工作人員簽訂、履行合同失職被騙罪的同時，又以第一百六十七條的形式規定了國家工作人員簽訂、履行合同失職被騙罪。可見，立法者一方麵想要將國家機關工作人員與國家工作人員明顯區分開來，另一方麵又規定了國家工作人員是國家機關中從事公務的人員，而且將瀆職罪的主體規定為國家機關工作人員的同時，卻又不明確規定國家機關工作人員的概念，立法中關於國家工作人員、國家機關工作人員的概念在邏輯上的混亂，其結果必然導致其將瀆職罪的主體限定為國家機關工作人員的做法令人難以理解，導致關於國家工作人員瀆職犯罪的立法在邏輯上出現混亂。這一結果反映在司法實踐，一是使得如前所述的許多國家工作人員的瀆職犯罪行為無法被追究；二是使得國家機關工作人員的認定因沒有法律規定而出現困難。
（2）非國家機關工作人員玩忽職守等瀆職犯罪無法被追究，其中有些國家工作人員瀆職案件致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失，影響惡劣，使犯罪分子得不到應有的懲處。修訂刑法第九章將瀆職罪的主體限定為“國家機關工作人員”，一個主要的理由是隻有國家機關工作人員才有“職”可瀆，企事業單位人員的經營管理活動無“職”可瀆。但筆者認為，瀆職罪本質是侵犯公共財產、國家和人民的利益，在此意義上，國家機關工作人員的瀆職行為與國家工作人員的瀆職行為社會危害性並沒有什麼本質不同，既然國家機關工作人員的瀆職行為致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的被規定為犯罪，要給予刑事追究，那麼對於國家工作人員瀆職行為致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的，也應被規定為犯罪並給予刑事追究。97刑法不應將國家機關工作人員與國家工作人員的瀆職犯罪分開規定，更不應沒有規定國家工作人員一般瀆職罪。
為解決非國家機關工作人員中的國有公司、企業、事業單位工作人員玩忽職守、濫用職權無法定罪處罰和處罰偏輕的問題。1999年12月25日第九屆全國人民代表大會常務委員會第十三次會議通過的《中華人民共和國刑法修正案》第2條將刑法第一百六十八條修改為“國有公司、企業的工作人員，由於嚴重不負責任或者濫用職權，造成國有公司、企業破產或者嚴重損失，致使國家利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；致使國家利益遭受巨大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑。國有事業單位的工作人員有前款行為，致使國家利益遭受重大損失的，依照前款的規定處罰。國有公司、企業、事業單位的工作人員徇私舞弊，犯前兩款罪的，依照第一款的規定從重處罰。”2002年3月15日最高人民法院、最高人民檢察院《關於執行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補充規定》將該修正案後的第一百六十八條所規定的犯罪確定為國有公司、企業、事業單位人員失職罪，國有公司、企業、事業單位人員濫用職權罪。規定這類企事業單位工作人員的瀆職犯罪由公安機關管轄，但這一規定既無理論依據，也無實踐基礎。從理論上看檢察機關是國家法律監督機關，是懲治和預防職務犯罪的職能部門。公安機關本身要接受檢察機關監督，不能因部門之爭而插手職務犯罪監督。我國96刑訴法在充分總結立法經驗和司法實踐的基礎上，將“國家工作人員的瀆職犯罪”歸於檢察機關管轄，這原本是正確的，97刑法卻將國家機關工作人員以外的國家工作人員的瀆職犯罪劃歸公安機關管轄，這與我國憲法的規定和權力分解、監督製約的機製不相符合。另一方麵，從實踐上看，公安機關因迫於治安案件和嚴重刑事犯罪案件的壓力，根本無暇顧及此類犯罪，反而更希望由檢察機關來管轄。而在當前法律未作修改之前，檢察機關又因主體問題管轄不了，最終導致此類案件在管轄上脫節，大量犯罪沒有被追究的後果。
（3）97刑法“瀆職罪”中一些條款所規定的瀆職犯罪主體與司法實踐發案主體不完全符合，形同虛設，難以發揮應有的作用。97刑法力圖使實踐中每一瀆職犯罪都有刑法中的具體條款及罪名與之相對應，但由於不少企事業單位、人民團體及其他從事公務的人員不是國家機關工作人員，而使刑法條款與現實生活中的發案主體不相符合，形同虛設，難以發揮應有的作用。如修訂刑法第四百零九條所規定的傳染病防治失職罪，第四百一十九條所規定的失職造成珍貴文物毀損、流失罪，規定的犯罪主體分別是從事傳染病防治的政府衛生行政部門的工作人員，即國家機關工作人員，而實踐中發案主體主要分別是衛生防疫站、所屬事業單位中從事傳染病防治工作的人員和博物館、紀念館、展覽館等事業單位的工作人員。又如第四百零五條第二款所規定的違法提供出口退稅憑證罪，規定犯罪主體是稅務機關以外的其他國家機關工作人員，行為包括徇私舞弊提供出口收彙核銷單，而實踐中徇私舞弊提供出口收彙核銷單的主要是中國銀行等金融機構工作人員，顯然這些人員不屬於國家機關工作人員，無法被追究違法提供出口退稅憑證罪的刑事責任。此外，第四百零三條所規定的濫用管理公司、證券職權罪，第四百零八條所規定的環境監管失職罪，第四百一十三條所規定的招收公務員、學生徇私舞弊罪等也存在上述類似問題，使得司法機關無法適用法律依法追究行為人瀆職犯罪的刑事責任。
（4）從目前理論界和司法界關於“國家機關工作人員”的理解來看，其範圍包括國家權力機關、行政機關、司法機關、檢察機關、軍事機關中從事公務的人員這是不存在爭議的。但是對於中國共產黨機關、民主黨派機關和人民政協機關的工作人員濫用職權、玩忽職守、泄露國家秘密等行為，能否以濫用職權罪、玩忽職守罪、故意泄露國家秘密等瀆職罪定罪處罰呢？有兩種意見，否定說認為，我國憲法未把黨的機關和政協列入國家機關之中，況且憲法在很多場合還把政黨、社會團體同國家機關相提並論，因此共產黨的機關和政協組織不屬國家機關。肯定說則認為，在我國，中國共產黨是執政黨，憲法明文確定了共產黨在國家事務中居於領導一切的地位，其各級機關屬於國家機關也是必然。而中國人民政治協商會議是我國具有廣泛代表性的愛國統一戰線組織。從嚴格意義上講，它不是國家機關。但由於政協主要擔負政治協商和民主監督的職能，它同國家權力機關的活動有著十分密切的聯係，可以直接左右或影響其他機關的決策與活動，所以人民政協也可算作國家機關。我們讚同肯定說的觀點。因為在我國，這些機構的經費來自國家的財政撥款，組成人員在編製、福利待遇等方麵和國家機關完全相同，而且從某種意義上講，這些機構及其成員實際上行使著國家機關的某些職權，在國家事務中具有十分重要的作用。雖然這些機構在憲法上不能等同於國家機關，相應地，在這些機關中從事公務的人員不是國家機關工作人員，但是，這些人員應當視為“準國家機關工作人員”。他們如果在工作中濫用職權或玩忽職守，達到犯罪構成要件標準的，應當以相應的瀆職罪定罪處罰。