溫鴻沛
現代刑事訴訟是以懲罰犯罪和保障人權作為基本目的。在現代法治國家的背景下，這兩大價值目標之間是基本相互協調的，往往成為一個問題的兩個方麵，實現了對犯罪的懲罰，就意味著保護了社會、保障了人權。而由於刑事資源的有限性，懲罰犯罪與保障人權這兩大價值目標之間仍然存在著衝突，這在非法證據的排除上表現尤為明顯。非法證據是否具有證據效力，在刑事訴訟中如何排除使用，一直是困擾司法理論和實踐的一道難題。如果采納非法證據，承認其證據效力，會有悖於“正當程序”的要求，不利於保護人權；如果完全排除非法證據，又會有礙於發現事實真相和打擊犯罪。從世界各國看，對非法證據原則上應予排除，這已成為通行的觀點。而我國在這一領域的立法和實踐尚處於探索階段，立法上對非法證據采證問題的規定，要麼不夠明確，要麼不成係統，使執法人員在實務中難以操作。同時，在實踐中，非法取證屢屢發生，不時侵犯公民的權利。因此，在我國非法證據的排除規則的確立已經迫在眉睫。而在現階段，建立可操作性強的非法證據排除規則更有實際意義。在衛躍寧老師的指導下，筆者在考察外國立法的基礎上，從司法實踐角度對非法證據的排除規則作一探討，對我國確立這一原則提出了自己的看法。
一、非法證據排除規則的概述
（一）非法證據的概念
非法證據是指執法人員違反憲法和國家法律關於收集證據應當遵守的原則和程序的規定所收集的證據。非法證據從廣義上講包括四種情形，一是用非法手段獲取的實物證據；二是用非法方法獲取的言詞證據，如犯罪嫌疑人、被告人口供、證人證言等；三是其他違背程序性規則取得的非法證據。四是以非法方法獲取的言詞證據、實物證據為線索而取得的證據，這種證據在美國也稱為“毒樹之果”。
（二）非法證據排除規則的含義
非法證據排除規則是指上述以非法方法獲取的證據不具有證據能力，不能被法庭所采納的規則。它產生於美國，是英美法係國家著名的刑事證據規則。隨著大陸法係國家法律與英美法係國家法律的不斷相互融合、相互借鑒，大陸法係國家法律中也出現了排除規則的規定，但由於兩大法係在諸如法律文化及傳統、價值觀以及各國現實的需要等多方麵存在差異，因而在非法證據的采證上的態度不完全一樣。
（三）非法證據排除規則的價值
自非法證據排除規則產生以來，法學理論界和司法界反應強烈，對是否應當確立這項原則一直存在著爭論。非法證據排除規則產生於美國，它對於保護個人權利、規範警察的行為，提高警察的素質起到了重要的作用，然而它的副作用也十分明顯，給執法部門增加了責任甚至束縛了手腳。但從近現代刑事訴訟製度的發展趨勢來看，與各國的民主進程相適應，刑事訴訟保障人權的價值目標越來越受到重視，各國立法基於維護人權的需要，都在一定程度上確立了非法證據排除規則，其價值體現為：
一是在刑事司法中的價值。非法證據排除規則是刑事司法中的一條規則。刑事司法的目的是保護守法者，對違反法律的人進行處理。非法證據排除規則是刑事訴訟程序中諸多規則中的一條，這些規則的整體合力完成了刑事司法的任務，每一個規則都有其側重點。刑事訴訟中的違法取證行為直接侵害了取證所涉及的對象的合法權利，這些權利包括生命權、自由權、財產權、隱私權等憲法所規定由個人享有的權利。1948年的《世界人權宣言》明確規定“對任何人不得加以任意逮捕、拘禁或放逐。任何人當憲法和法律所賦予的基本權利遭受侵害時，有權由合格的國家法庭對這種侵害行為作有效的補救。”非法證據排除規則在這方麵的價值在於它既是保護人權、防止警察違法侵犯公民的憲法性權利方麵的措施，又是國家法庭對這種侵害行為補救的措施，警察在與犯罪鬥爭的過程中經常要實施強製性措施、限製人身自由、搜查和扣押與犯罪有關的物品、采集證據，因為這牽扯個人的人身權和財產權，各國法律對警察的這類行為都有法律規定，警察的行為必須符合法律規定，否則是非法。
二是社會價值。當代社會越來越重視個人的權利和自由，非法證據排除規則保護了個人權利，在偵查中國家對個人權利進行某種限製。而如何恰當的保護個人權利，又適當維護國家對個人權利的合法幹預是一個十分重要的問題。一方麵，國家不能沒有法律和權力，另一方麵國家不能濫用權力侵犯個人權利。以國家名義和權力對一個人進行控訴和審判，雙方的力量是懸殊的。國家具有強大的人力物力，可以對個人采取一係列強製措施，從而形成國家和個人在參與訴訟能力方麵的嚴重不平衡，這種不平衡很容易導致司法的不公正。為了調整訴訟雙方的不平等狀況，有必要賦予個人一係列訴訟權利，同樣也有必要限製國家偵查機關的權力。非法證據排除規則具有製約國家偵查機關的功能，偵查機關和偵查人員隻能在法律允許的範圍內進行偵查，不能在違法狀態下進行偵查，如果對偵查機關沒有限製，則個人的合法權利得不到保障，司法公正也無法實現。
三是體現了對人的尊重。對人的尊重主要體現在對人的生命權、自由權、隱私權的尊重。在刑事司法中，對人的尊重有兩層含義，一方麵是對作為刑事司法中的嫌疑人或被告人權利的尊重，一方麵是對社會所有成員的尊重，這兩層含義是互相聯係的，如果沒有對犯罪嫌疑人權利的尊重，即通過法律正當的程序確定犯罪嫌疑人或被告人、通過法律正當的手續侵入犯罪嫌疑人或被告人的某些權利，如自由權、隱私權，則社會所有成員的權利都有可能被侵犯或剝奪。為了打擊犯罪的需要，人們通過法律確定的形式在一定條件下可以侵犯或剝奪個人的權利，這必然與個人所擁有的人身權、財產權、隱私權發生衝突，如果對這種衝突不加以限製，整個社會將人人自危。隻有在具有合法手續的情況下將強製措施適用於經正當程序確認的犯罪嫌疑人或被告人，社會大眾才能得以保護。非法證據排除規則確立於20世紀初，這個規則本身是對非法證據的否定，是對侵犯個人的人身權、財產權、自由權的否定，它本身就起到了保護個人權利的作用。從以上可以看出，非法證據排除規則的確立已經尤顯必要。
（四）我國建立非法證據排除規則的現實意義
在我國，建立非法證據排除規則更具有現實的意義。首先，該規則體現了我國憲法規定的權利。憲法第三十七條、三十九條規定了公民的人身自由和人格尊嚴不受侵犯，公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。任何公民，非經人民檢察院批準或者決定，或者人民法院決定，不受逮捕。據此，我國刑事訴訟法規定了禁止非法取證，有關司法解釋還禁止使用非法取得的言詞證據作為定案的依據。建立非法證據排除規則，正是憲法精神的體現。其次，它體現了我國刑事訴訟法規定的具體製度的要求。我國刑事訴訟法對取證行為的主體、程序、方法等進行了嚴格的規定，第四十三條規定禁止用刑訊逼供等非法手段取證，明確對非法取證行為進行否定。而非法證據排除規則的確立，有助於完善刑事訴訟法的有關規定。再者，建立非法證據排除規則，也是我國保障人權的需要。我國曆來是一個“重實體、輕程序”的國家，長期實行“犯罪控製至上”的刑事政策，基於打擊犯罪的目的，很少約束偵查機關的權力，即使偵查機關非法取證，這些證據也往往能被采用，非法取證人也很少會受到懲罰。對被追訴人的人權保障就更少提到了，公民的生命、人身、自由、財產等合法權益經常受到非法取證行為的侵犯。為了防止司法權力的濫用，防止公民權利受到不正當的侵犯，必須建立非法證據排除規則，在程序上賦予公民與偵查機關抗衡的能力。最後，非法證據排除規則也是控製刑訊逼供、防止冤假錯案的有效手段。它可以促進司法公正和法製建設。我國實踐證明，依靠刑訊逼供取得的言詞證據定案，極易造成冤假錯案，言詞證據虛假的可能性很大。排除非法證據，就使非法取證變得毫無意義，在客觀上可以促使偵查人員依法取證，可以促使司法人員樹立公正訴訟意識，樹立追求程序公正的理念。同時，不采用非法取得的證據作為定案的根據，是對非法取證行為的懲罰，有利於樹立公民對司法公正的信心，有利於國家法製建設。
二、各國關於非法證據排除規則的立法和實踐情況
（一）非任意性自白排除規則
1.英國，英國非任意性自白排除規則的發展經曆了排除虛假供述、重視被告人的權利及保障程序公正三個發展階段。早在18世紀末期，英國普通法通過判例就已經確立了被告人非任意性自白的排除規則，對於執法官員通過引誘、威脅獲取的言詞證據予以排除。1775年，英國法官曼斯菲爾得爵士闡明了不適當的自白應當予以排除，認為“這樣的訊問和自白並沒有在審判中被用於反對被告人的證據”。在英國訴沃利克沙爾案件中，法院認為“供認被當作證據而被采證，或者由於不能采證而被駁回，考慮的是這些供認是否值得信賴。”隨著此規則的發展，英國又以成文法的形式將非任意性自白排除規則在立法上進一步明確化。1964年英國《法官規則》規定：在刑事案件中，被告人部分或者全部認罪的供述可被起訴方用作指控被告人有罪的證據，隻要他是自願的，即證據不是因為被告人不公正的對待、希望得到好處或者被司法官員威脅、壓迫而獲得。1984年英國頒布了《警察與刑事證據法》，第七十六條規定：“（1）在任何程序中被告人所作的不利於己的供述可以作為指控他的證據，隻要與程序中的爭議事實有關並不被法庭排除。（2）在任何程序中，假如起訴方反對被告人的供述，對法庭來說，意味著供述是或者可能是通過以下方式獲得：a。壓製或者威脅。b。可能的說或做的結果使得供述因此不可靠。法庭將不允許提出不利於他的供述，盡管它可能是真實的，除非起訴方超出合理懷疑地證明供述不是如前所述而獲得。（3）在任何程序中，如果起訴方建議提出被告人的供述，法庭可以要求起訴方證明供述不是以第（2）款提及的方式而獲得……在此條中，‘壓製’包括刑訊、不人道或者降低待遇，以及暴力威脅的使用（無論是否相當於刑訊）”。
在司法實踐中，對被告人自白的排除還涉及律師不在場取得的自白的排除，而警察在訊問時未作同時筆錄，或未將訊問筆錄交給被告人閱讀和簽名，也可能導致定罪被上訴法院撤銷。1988年的塞浮爾案，被告人因持械搶劫被逮捕，警察在律師不在場的情況下對其反複訊問，當被告人的律師要求介入時被拒絕，最後被告人認罪。上訴法院認為，律師在場權是最重要和基本的權利，拒絕律師介入應當有合理的根據。根據該案的情況，對律師要求介入的拒絕是不公平的。上訴法院因此排除了被告人的自白。
另外，英國的司法判例及成文法都賦予法官一定的自由裁量權。1979年英國訴桑案件判決排除了被告人在脅迫下的供述。法官史卡曼勳爵說：“法院有責任保護被告人獲得公正的審判，這在英國刑事司法中是一項根本性的原則。我不相信如果沒有自由裁量權，法官也能有效的履行其職責。”《警察與刑事證據法》，第78條規定：“在任何程序中法庭可以拒絕采納起訴方賴以起訴並向法庭出示的證據。法庭應考慮全部情況，包括取得證據的情況，證據的采用將會對程序公正產生不利影響的，法庭不得采用。”
從以上可以看出，英國最初確立非任意性自白排除規則，是為了確保自白的真實性，而隨著社會的發展，被告人的權利逐步受到關注，於是該規則也就從實體真相的發現轉向對被告人沉默權的保障，轉向正當程序的要求。
2.美國。美國以憲法形式規定了非任意性自白排除規則。憲法第五條修正案規定：“……任何人不得被強迫在任何刑事案件中成為對自己不利的證人，未經正當程序手續不得被剝奪生命、自由或者財產。”即規定了“保持沉默權”和“正當程序權”。憲法第六條修正案規定：“在一切刑事訴訟中，被告人有權由犯罪行為發生地的州和地區的公正陪審團予以迅速和公開的審判，該地區應事先已由法律確定；得知控告的性質和理由；同原告證人對質；以強製程序取得對其有利的證人，並取得律師幫助為其辯護。”這就是通常所說的“獲得律師幫助權”。這兩個修正案已成為美國法院排除非法供述的主要工具。
美國的非任意性自白排除規則最初隻是在聯邦法院適用，後逐步發展為州法院也適用，並且側重強調程序的正當性。1884年，在霍普特訴猶他州一案中，聯邦最高法院依據普通法證據規則，第一次禁止在聯邦法庭上使用通過威脅或者許諾獲得的供述，但此禁止對州法庭不具有約束力，州法院可以自願選擇是否排除這些證據。直至1936年布朗訴密西西比州一案，聯邦法院才禁止在州法庭上使用該項供述。在該案中，法庭裁定執法人員使用強製和野蠻的手段獲得的供述違反了憲法第十四條修正案規定的正當程序條款，因此不予采納。此後的30年裏，聯邦最高法院一直適用憲法第十四條修正案規定的正當程序條款，處理在州刑事訴訟中供述的可采性。1966年，通過米蘭達判例，聯邦法院又將“正當程序”適用於偵查階段，形成著名的“米蘭達規則”。在該案中，聯邦最高法院認為允許采納米蘭達供述不僅違反了第五條修正案不得強迫自證其罪的條款，而且侵犯了第六條修正案保障的律師幫助權。自此，米蘭達判決適用於所有拘留訊問中。
“米蘭達規則”是指在訊問犯罪嫌疑人之前必須明確告知其憲法權利及放棄權利的後果，除非犯罪嫌疑人明確表達放棄此項權利，否則供述無效。主要內容包括：警察在訊問前，有義務告知被追訴人有沉默權和律師幫助權；如果被追訴人行使沉默權，偵訊必須停止；被追訴人要求律師幫助的，應當在律師到達之前，停止偵訊；被追訴人因貧窮聘不起律師的，應當為其指定一名律師；如果訊問時律師不在場，除非能夠證明被追訴人是“明知且明智的在自願狀態下放棄其權利。”否則該自白不具有可采性。
米蘭達警告在犯罪嫌疑人徑直開口時沒有必要打斷告之，沒有給予米蘭達警告並不意味著案件的自動解除，隻有當警察打算在法庭上使用供述時才生效。
“米蘭達規則”對整個美國刑事司法影響很大，盡管為了控製犯罪曾經對其適用範圍有所限製，確立了“公共安全的例外”，但米蘭達規則精神始終貫徹其後的美國刑事立法和判例中。
3.德國。德國學者於20世紀初期即提出了“證據禁止”的概念。1950年修訂的《刑事訴訟法》第一百三十六條a明文規定禁止以不正當方式訊問被告人：（一）對被指控人決定和確認自己意誌的自由，不允許用虐待、疲勞戰術傷害身體，服用藥物、折磨、欺詐或者催眠等方法加以侵犯，隻允許在刑事訴訟法的準許的範圍內實施強製，禁止以刑事訴訟法的不準許的措施相威脅，禁止以法律沒有規定的利益相許諾；有損被指控人記憶力、理解力的措施，禁止使用。即使以上這些被告人同意，也不允許使用。
4.法國沒有非法證據排除規則，但對通過刑訊逼供和其他非法手段獲取的言詞證據，立法和實踐均持否定態度。
5.日本受美國影響較深，二戰後，日本以美國為例製定了憲法和刑事訴訟法，引進美國“正當程序”理論，確立了非任意自白的排除法則。日本憲法第38條規定：“由於強製、拷問或脅迫的自白，在經過不適當的長期扣留或拘禁後的自白，不得作為證據。”《刑事訴訟法》第319條重申了這一規定，並且增加了“或其他可以懷疑為並非出於自由意誌的自白，不得作為證據。”
在實踐中，判例的情況如下：（1）夜間調查的自白。判例表明，夜間調查本身並不一概使自白喪失證據能力，除非夜間調查與自白的任意性之間有因果關係；（2）沒有取下手銬進行的調查。判例認為，正確的解釋是正在受羈押的被疑人受訊問時，如果是在施加手銬的情況下進行的，推定其身心受到一定的壓迫，不能期待如意的供述。隻要沒有反證，應當對該供述的任意性抱有懷疑。（3）出於承諾的自白。判例否認了以下承諾做出的自白的證據能力：如果自白將不起訴；如果自白即處以罰金；如果自白就不逮捕並以罰金結案；如果自白將盡快釋放；若自白將得到恩赦；即使自白也不將其作為證據；若自白將給提供興奮劑；若自白將允許與親屬聯係，帶來律師費用等。（4）出於詭計的自白。判例確定的標準為，詭計是否使被疑人受到心理強製，從而是否有引導虛假自白的可能性。（5）當自白筆錄是唯一的直接證據時，若該自白是偵查當局將被告人拘禁在代用監獄中強迫取得的，則該自白不具有任意性，因而也不具有證據能力。
從以上可以看出，對以非法手段獲得的自白的證據能力，世界各國均持否定態度，雖然並不是都確定了非任意性自白的排除規則，但都以法律形式作出了特別規定和要求，嚴禁以刑訊逼供、脅迫、欺騙、引誘等不適當的方法作用於犯罪嫌疑人人身和精神以取得自白，在打擊犯罪的同時注重保障人權。也可以看出對非法取得的自白的訴訟價值觀由重視實體向重視程序正當的轉變。
（二）非法搜查、扣押取得的證據的排除規則
1.美國。美國在非法搜查、扣押取得的證據的排除上使用了嚴格的規定。憲法第4修正案規定：“公民的人身、住所、文件和財產不受不合理的搜查和扣押，隻要基於由宣誓或確認所支持的合理根據，並且詳細描述所要搜查的地點、要逮捕的人，以及要扣押的物品後，才能簽發司法令狀。”這一規定成為非法證據排除規則的憲法基石。根據第4修正案的規定，法院不得采納警察以非法手段獲取的證據認定被告人的罪行。警察或其他偵查官員在執行逮捕、搜查、扣押之前，必須獲得許可。
美國認為排除非法取得的物證、書證的理論基礎有：（1）防止警察的不當行為，遏止警察或偵查人員不當行為的最好辦法就是對其非法取得的證據不予采納。警察因此取證時就會格外謹慎，會限製非法取證行為。（2）維護公民的憲法權利，源於憲法第4修正案。（3）樹立司法公正，維護司法的純潔性。排除規則維護了法律的尊嚴，增強了司法公正。（4）唯一有效論。采取別的措施防止警察非法取證，如給以民事、行政、刑事製裁，各國實踐是行不通的，排除規則在這方麵具有不可代替性。
在美國排除規則經曆了一個逐步發展的階段。1914年聯邦最高法院在威克斯訴合眾國一案中裁定，違反憲法第4修正案的規定，非法搜查、扣押取得的證據不得在聯邦法庭上使用。威克斯訴合眾國一案，標誌著非法證據排除規則的正式確立。但在很長一段時間，該規則僅適用於聯邦法院，對州法院沒有約束力。州官員非法取得證據仍可以在聯邦法庭上使用。即所謂“銀盤主義”，具體是指允許州官員進行非法搜查和扣押，然後將其所獲得的證據交給聯邦機構，聯邦官員就可以在法庭上使用證據，理由是聯邦官員並未介入非法證據的取證行為。1960年，在埃爾金森訴美國一案中，聯邦法院廢止了“銀盤主義”，1961年的馬普訴俄亥俄州一案中，聯邦法院確認了憲法第4修正案同樣要求州法院排除非法搜查或扣押所取得的證據，使這一規則適用於州刑事司法程序。自此，非法搜查、扣押取得的證據的排除規則在美國得以統一適用。