王浩
一、沉默權概述
（一）沉默權的曆史由來
沉默權產生於17世紀的英國，在觀念上，這一權利來源於英國的一句法諺“任何人無義務控告自己”。美國學者萊納德?利維在其《第五修正案的起源》一文中提出：“沉默權是兩種對立的刑事訴訟製度的鬥爭中產生的，一邊是支持公民權利和自由的普通法，它逐步形成和發展了不得強迫回答可能導致自我歸罪的權利（沉默權）；另一邊是羅馬法傳統以及適用審訊製度的英國教會法庭，它的執法者們強烈反對沉默權。”作為一項製度其起源可溯及英國17世紀的約瀚?李爾本案件。李爾本出版煽動性書刊案對該製度的確立具有裏程碑式的意義。在此案中，星座法院以被告人拒絕宣誓為由判定被告人犯有藐視法庭罪。但兩年後議會掌權，議會審理認為星座法院的判決不合法，並且禁止在刑事案件中使用宣誓。1642年在議會審理的十二主教案中，沉默權被允許使用。到1688年這一製度在英國開始推行。
受英國法的影響，美國1789年憲法修正案第五條明確規定：
“在任何案件中，不得強迫任何人自證其罪”。1966年美國聯邦法院在“米蘭達訴亞利桑那州”（Miranda v。Arixona）一案具有特別重大的意義，它確立了沉默權包含的四項權利。該案認定在審訊之前，警察必須明確告訴被捕者以下權利：（1）他有權保持沉默；（2）如果他選擇回答，他所說的一切都將作為法庭的證據；（3）他有權在審訊時有律師陪同；（4）如果他沒錢請律師，法庭有義務為他指定律師。米蘭達一案極大地改變了美國警察辦案的具體方法。從此，被捕者麵對警察往往會保持沉默，並聘請律師保護自己的權利。
加拿大也從英國繼受了沉默權製度，並在1982年修改憲法時把這一權利上升為憲法權利。德日等大陸法係國家通過刑事訴訟法的立法直接規定沉默權。例如，《德國刑事訴訟法》第一百三十六條規定，“依法他有就指控進行陳述或者對案件不予陳述的權利，並有權隨時地包括在訊問之前，與由他自己選任的辯護人商議”，“對被指控人決定和確定自己意誌的自由，不允許用虐待、疲勞戰術，傷害身體、服藥、折磨、欺詐或者催眠等方法予以侵犯。”。日本憲法第三十八條規定“不得強迫任何人做不利於自己的陳述”，其刑事訴訟法第一百九十八條第二款規定“在進行前項調查時應當預先告知被疑人沒有必要違反自己的意思進行供述的意旨。”；第三百一十一條第一款規定，“被告人可以始終沉默或對於每個質問拒絕供述。”《意大利刑事訴訟法》第六十四條第三款規定，“應當告知被訊問者：他有權不回答提問，並且即使他不回答提問，訴訟也將繼續進行。”在現代法國刑事訴訟中，任何人都無義務自證其罪或提供不利於自己的證據已成為一項基本原則。此外，保加利亞、波蘭、南斯拉夫，以及我國的台灣、香港地區和澳門刑事訴訟法均有這方麵的規定。
隨著聯合國不斷確立推行刑事司法的國際化，特別是在刑事司法領域最低限度人權保障標準方麵所做的努力，沉默權得到聯合國許多文件的確認。1966年第21屆聯合國大會通過《公民權利和政治權利國際公約》，在第十四條第（三）項規定的刑事被告人有“不被強迫做不利於他自己的證言或強迫承認犯罪”的權利。該公約於1976年3月23日生效，我國政府在1998年已簽署該公約，其生效正等待最高國家權力機構的批準。1969年的《美洲人權公約》第八條以及1985年的“北京規則”即《聯合國少年司法最低限度標準規則》也有沉默權的規定，規定少年刑事被告人應享有“保持沉默的權利”。1994年9月10日世界刑法學協會第十五屆代表大會《關於刑事訴訟法中人權問題的決議》第十六條建議各國立法規定：被告人有權保持沉默，並且從警察或司法機關進行首次訊問即有權知悉受控的內容。
從沉默權的產生發展過程中，可以得到兩點啟示：一是無論普通法係還是大陸法係，沉默權都是在否定被追訴者的“供述義務”之後得到確立的，而這一過程則是一個長期而艱苦的裏程，其客觀背景是各國政治、法律、社會現實、人民意誌的變革和提高。二是沉默權由國內法上的權利發展為國際法上的基本人權之一，表明它在世界各國的總體趨勢是不斷充實和加強。各國國內法對於沉默權繼續堅定地給予肯定，而且國際準則也一致要求嚴格保障這一權利。
（二）對沉默權的限製
西方國家確立沉默權有兩個明顯的目標：一是反對刑訊逼供；二是保障被告人的人權和自由意誌。但任何權利都不會是絕對的，都會受到必要的，合理的限製。隨著曆史的發展和刑事犯罪的不斷變化，在沉默權製度適用的同時，限製沉默權的論點日益增多。
1971年，英國刑事法修改委員會建議：在有的情況下，法庭可以因被告沉默做出對其不利的推斷。這被新加坡1977年刑訴法吸納。該法規定，如果被告在被訊問時不回答警察的合理提問，或者無正當理由拒絕在法庭上作證，法庭可以做出不利於被告人的推斷。但英國自身並未采納這一建議。直到1988年英國政府對北愛爾蘭的一係列恐怖主義事件做出反映，製定了適用北愛爾蘭地區的刑事證據法令，才開始限製沉默權。其限製的內容除了采用以上建議之外，還增加不適用沉默權規則的兩種情形：一是如果嫌疑人在被發現處或在其人身或衣服上發現有與犯罪有關的可疑物，嫌疑人不解釋其原因的；二是如果嫌疑人被發現在犯罪現場附近，嫌疑人又不說明原因時，也可以做出對他不利的推斷。這一法令要求法官在陪審團在場的情況下向被告人提出警告：如果被告拒絕作證，有可能對他做出不利的推斷。90年代初期，英國刑事司法委員會繼續研究沉默權的維持與限製問題。有關研究表明，在有組織犯罪、武裝搶劫等職業性犯罪以及商業欺詐等嚴重智能化經濟犯罪這三種危害嚴重的犯罪中，沉默權有礙調查和對犯罪的追究。在此背景下，1994年英國議會通過了《刑事司法和公共秩序法》，該法在第三十四條至三十九條規定對沉默權要進行限製。該法除了對上述刑事證據法中的內容予以確認外，還規定了：如果被告在審判過程中或者經法庭傳喚讓其作證時，無正當理由拒絕法庭提問或不作證的，法官和檢察官可以請求法庭做出對其適當的推斷，包括常識推斷被告未對控方證據做出適當解釋因而有罪。不過，根據大多數學者和律師的觀點，該法並非強迫被告人自證其罪，而是要求他在法定的情況下負有一定的解釋和說明的義務；被告人即使沒有或者拒絕履行這些義務，法庭或陪審團也不能以此作為對被告人進行定罪的唯一根據。
在美國，實行米蘭達規則不久也出現了對其適用範圍加以一定限製的問題。例如1971年的哈裏斯訴紐約州案確立了未執行米蘭達規則的陳述可以用於法庭中控方對被告人的對質，如果被告人的供述前後矛盾，法庭將對他做出不利的判決。此外，該規則隻適用於語言交流證據，即偵查機關可以要求嫌疑人為了鑒定而書寫或者說話，也可以要求其站立、采取某種姿勢、行走或做某特定動作。米蘭達警告實行後的1984年，聯邦法院就認為，由於現實生活中的情況千變萬化，僵硬的要求警察在任何情況下都必須執行是不現實的。規定以下三種情形為米蘭達警告的例外：一是建檔問題的例外。即警察為了給被捕嫌疑人建檔而就其姓名、住址、身份、體重、種族和年齡等問題提問時，無須告知其沉默權；二是公共安全的例外，即如果不是為了得到歸罪證據，而是從公共安全考慮，警察可以不運用米蘭達警告。三是搶救的例外，即在一些劫持案件中，如果嫌疑人被捕時，受害人不在案發現場，則警察可以直接訊問受害者的下落。這樣做的目的，也不是為了得到歸罪證據，而是為了不延誤對受害者的營救。以上是可以不執行米蘭達警告的情形。至於以下三種情況則不能主張沉默權：1.該人的犯罪行為已經受到審判；2.該人實施的犯罪已經得到寬恕；3.立法者已經賦予其起訴豁免。
（三）沉默權的概念和基本內容
對於沉默權的概念的界定，我國學者有這樣幾種表述：1.沉默權是指刑事訴訟中的犯罪嫌疑人、被告人及可能成為刑事被告人的證人針對偵查人員、檢察人員、審判人員的訊問享有拒絕回答、保持沉默或做出陳述的權利。2.沉默權，即拒絕陳述權。3.刑事沉默權是指在刑事訴訟中，犯罪嫌疑人、被告人享有不自證其罪，可以對司法人員的訊問保持沉默的權利。4.沉默權是犯罪嫌疑人、被告人依法享有的，對司法官的提問保持沉默或拒絕回答且不因此而推定為有罪的權利。5.沉默權是指在刑事訴訟中，犯罪嫌疑人、被告人享有的對司法人員，包括警察、檢察人員、法官的訊問保持沉默，不證明自己有罪的權利。6.沉默權，即拒絕供述的權利。7.被告人有沉默權是指被告人在受到審判、檢察和偵查人員訊問時有權拒絕予以回答的權利。8.沉默權有廣義和狹義之分：廣義沉默權有以下六項內容：（1）任何人有權拒絕回答其他人或機構的提問，不得以處罰為後盾予以強製；（2）任何人有權拒絕回答可能自陷於罪的問題，不得以處罰為後盾予以強製；（3）任何人因受到犯罪嫌疑而被警察或者其他有類似權力的官員訊問時，有權拒絕回答任何問題，不得以處罰為後盾予以強製；（4）任何刑事被告人在接受審判時不得被強製作證或者在被告人席上回答提問；（5）任何人一旦受到刑事指控，警察或者其他類似權利的官員不得再就被指控的犯罪對他進行訊問；（6）被告人不得因在審判前沒有回答有關官員的提問或者在審判中沒有作證而受到不利評論和推論。英美法係國家都采取廣義理解。狹義的沉默權，它是專指特定的犯罪嫌疑人和刑事被告人在整個刑事訴訟中對於來自官方的提問拒絕回答或者完全保持沉默的權利。沉默以及對於具體問題的拒絕回答原則上不得作為不利於被告人和嫌疑人有罪的證據；以物理強製或者精神強製等方法侵害這一權利所獲得陳述，不得和為指控陳述人有罪的證據使用。大陸法係國家都采取狹義理解。
上述種種表述都有一定合理性。但第八種表述較為全麵地提示了沉默權的內涵，因而更為科學和規範。而其他表述或從廣義或從狹義上對沉默權作了理解，都不太完整、全麵。
至於沉默權應包括哪些內容或含義，學者們說法不一。美國學者克裏斯托弗?奧塞德認為：“沉默權的特定含義包括以下三種含義：一是被告人沒有義務向追訴一方或法庭提供任何可能使自己陷入不利境地的陳述或其他證據，追訴一方不得采取任何非人道或有損被告人人格尊嚴的方法強迫其就某一案件事實做出陳述或提供證據。二是被告人有權拒絕回答追訴官員的訊問，有權在訊問中始終保持沉默，司法警察、檢察官、法官應及時告知被告人享有這一權利，並不得因犯罪嫌疑人、被告人行使這一權利做出不利的推論。三是被告人有權就案件事實做出有利或不利的陳述，但這種陳述必須是在意識到自己的行為後果的情況下做出的出於其真實意願的陳述，法庭不得將被告人非出於自願而迫於外部強製或壓力所做的陳述作為定案的根據。”這三項中，第二項是沉默權的含義，第一項是不被強迫自證其罪，第三項是不得將非任意自白作為定案的根據，第一、三項是第二項內容（沉默權）的保障。
國內則有學者認為，沉默權製度的內容可分為三個方麵：一是行使沉默權的規則，二是放棄或抵消沉默權的規則，三是沉默權的保障規則。筆者認為，沉默權應主要包括以下五個方麵的內容：1.犯罪嫌疑人和被告人對與案件有關的事實有權依自己意願決定是否做出供述，而沒有必須陳述的義務。2.司法機關在追究刑事犯罪時，必須告知犯罪嫌疑人和被告人享有沉默權；3.司法機關不得強迫犯罪嫌疑人和被告人做出不利於自己的證言或強迫自證其罪；4.法院不能因為被告人行使沉默權，而做出對其不利的推論；5.如果司法工作人員采取刑訊逼供、誘供等非法手段強迫被追訴人供述有罪，並依此等方法獲得相關證據，則證據無效，不能作為定案的根據。
二、沉默權的價值分析及負麵作用
刑事訴訟的價值目標是懲罰犯罪與保障人權。沉默權正是這樣一個以保障人權為價值取向的具體製度。
1.確立沉默權製度是無罪推定原則在刑事訴訟中的必然要求。無罪推定原則作為一項聯合國確認的刑事司法準則，得到了世界範圍內的普遍認同，許多國家在本國憲法中對此明確規定，使無罪推定成為本國刑事司法保障基本人權的重要原則。1976年生效的聯合國《公民權利和政治權利國際公約》第十四條第（二）項規定：“受刑事控告之人，未經依法確定有罪以前，應假定無罪”。無罪推定原則的一項重要內容是“證明被告人犯罪的責任由控訴一方承擔，被告人不負證明自己無罪的義務。不能因為被告人沒有證明自己無罪，便認定其有罪，不能將被告人沉默作為認定其有罪的根據，不能因為被告人拒絕陳述便認為其認罪態度不好而加重刑罰。”所以不能要求被告方對控方提出的問題“如實回答”，也就是說被告方對控方的訊問應有權保持沉默是無罪推定原則的必然結果。根據無罪推定原則推導出來的沉默權，不僅是指被追訴人有權緘口不語，更重要的意思是指隻有犯罪嫌疑人、被告人自動放棄沉默權，完全出自內心的自由意誌做出的供述才是合法有效的，從而規範警察的取證行為，同時有利於維持控辯雙方在刑事訴訟中的地位平衡，防止判決受到不可靠的強迫口供的影響。由此而形成了自白任意性規則，即凡是通過違法或不恰當的方式取得的並非出於陳述人自由意誌的非任意性自白應當絕對排除，而且對自白任意性有疑問的，也應當排除。自白任意性規則在18世紀後期就為英國采用，19世紀前期受法國資產階級革命人權保障思想的影響，該規則受到西方國家的普遍重視。現在，無論是大陸法係還是英美法係，都把該規則確立為刑事訴訟的基本規則之一。這一規則對沉默權的保障起到了積極的作用。
2.確立沉默權製度是訴訟公正的必然要求。
第一、訴訟公正的一個基本要求就是訴訟雙方地位平等、力量均衡。實際上，控方擁有強大的國家強製力做後盾，而被告方往往是人身受到限製的勢單力薄的個人，要達到對等不切合實際，但必須盡可能使雙方力量相對均衡。而沉默權則增加了被告方與控方的對抗能力。
第二、與沉默權相對的是如實供述的義務。在訴訟沒有終結以前，任何事實都是有待於進一步查證的，能否得到確認要看法官最終的裁判。那麼要求被告方如實回答，“實”的標準是什麼，隻能由追訴者來判斷，如果追訴者不相信被告方的供述，就有可能采取威脅、誘導甚至刑訊逼供的不法手段來達到供述的內容與其“設想”的統一，而這正是很多冤假錯案發生的起因。也隻有確立沉默權，才能約束控方非法取證的行為，保證文明執法和人權保障的實現。
第三、有助於促使控方增強其舉證能力，使控方改變“口供為證據之王”的錯誤傾向。從而集中精力，加大獲取口供以外證據的力度，使證據更具有穩定性，使案件更經得起時間的考驗，使公平正義實現在每一起辦案實踐中。
3.沉默權的負麵作用。
任何事物都有正反兩個方麵，沉默權製度也不例外。保障人權與懲罰犯罪，程序正義與實體正義是對立統一的關係，當二者處於對立狀態中，沉默權就不利於對犯罪的控製，不利於實現實體公正。其負麵作用主要有以下幾點：
（1）不利於及時地查明案件的客觀真實，造成一些重要證據的喪失。
由於供述是直接證據，它不僅對立案意義重大，而且通過口供能及時獲取其他類型證據和線索，避免因走彎路而導致有些證據因時過境遷而喪失。而在被追訴者如實陳述情況下，若其有罪，則陳述有助於偵查機關迅速查明案情；若無罪，如實回答也可使偵查機關少走彎路。而沉默權則可能使追訴機關錯失偵查取證的良機，使一部分證據再也無從獲得。
（2）使追訴機關喪失一個十分重要的偵查手段，增加訴訟成本。無論古代還是現代，訊問犯罪嫌疑人和被告人都是一個十分重要的偵查手段。口供之所以被認為是證據之王，就是由於它的獲取是破案取證的捷徑，也是最終定案的重要證據之一。作為直接證據的被追訴者的供述往往能為其他書證、物證等證據的取得提供極有價值的線索，所以，有些學者認為賦予犯罪嫌疑人、被告人沉默權“無異於捆綁住警察的手腳”。一旦賦予被追訴者沉默權，案件的偵破、證據的認定的難度會大大增加。
（3）在貪汙、受賄等特殊案件中，若沒有訊問，沒有犯罪嫌疑人、被告人的口供，可能根本查不出真凶或無法定罪，放縱犯罪，使國家與民眾利益造成損失。同時不利於安撫因犯罪而受到重大侵害的被害人及其親屬的情感，不利於社會穩定的大局。打擊犯罪的力度也會有所降低，不利於國家、集體、個人合法權益的保護。
就打擊犯罪的角度來看，犯罪率的高低是與經濟發展、人文道德、倫理的價值取向有著根本的關係，被追訴者是否如實供述不是影響犯罪率高低的一個關鍵因素。賦予被追訴者沉默權不是讚揚、鼓勵其不如實供述；而且，賦予被追訴者沉默權並不意味著他們必然沉默，恰如規定他們“應當如實回答”並不意味著他們一定回答一樣，規定沉默權並不是要阻止追訴機關獲取犯罪嫌疑人、被告人陳述事實的途徑，而是要阻止因取得陳述而對他們實施強製和逼迫。在借鑒國外先進經驗的基礎上，應該合理配置沉默權，在設計沉默權製度的具體規則時給予其負麵作用充分的考慮，在追求司法文明的同時，盡可能把沉默權製度造成的不利影響減少到最低限度，即使執法者本身的司法行為合法化，也保障被追訴者自願地供述，使案件得到公正、迅速的處理。
三、沉默權在中國確立的必要性和可行性
（一）確立沉默權製度必要性
我國有無確立沉默權的必要，學術界的兩種觀點：
第一種是“讚成說”。認為應當確立沉默權製度。理由概括起來有：
1.沉默權作為刑事司法製度的一項重要內容，是犯罪嫌疑人、被告人是否真正享有辯護權的基礎，反映出一國刑事程序中犯罪嫌疑人、被告人的人權狀況和訴訟民主進步的程度，確立沉默權製度是訴訟發展的趨勢，是依法治國的必然要求，是進一步促進我國刑事訴訟民主和公正的需要。
2.現行法規定犯罪嫌疑人、被告人如實回答的義務，在正常的條件下並不能幫助破案率及定案率的提高，相反，“應當如實回答”的規定，還會產生諸多弊端，不僅會造成理論上的矛盾，更重要的是，將導致實踐中違反法定程序的現象。
3.確立沉默權製度有利於遏製長期存在且難以克服的刑訊逼供現象。
4.確立沉默權製度是貫徹無罪推定原則的要求。
5.確立沉默權製度是大陸刑事訴訟與香港、澳門有關法律、法規的內容相協調的需要。
6.我國已經認同某些國際規則或會議倡導的沉默權原則，需在《刑事訴訟法》中做出相應的規定。
另一種是“反對說”。其具體理由概括起來主要包括以下幾點：