（5）調解程序啟動的隨意性。法律對調解權的待命和調解程序的啟動缺乏明確的規定，承辦法官與合議庭認為必要時可以隨時組織當事人調解，也就是說，不管當事人是否同意，案件辦到哪裏，承辦法官的調解工作就可以做到哪裏。由於超職權主義色彩的滲入，法官啟動調解程序的隨意性較大，造成訴訟調解中法官中心地位和主導作用過於突出，雙方當事人訴訟權利受到一定壓製，當事人自由選擇糾紛解決方式的訴訟權受到侵害，同時也為“強製調解”、“恣意性調解”留下廣泛的空間，從而使法院調解失去了所具有的獨特的公正價值。
（6）當事人惡意調解問題。調解協議的達成往往是權利人一方作出某種程度的讓步以換取更大的主動權。由於社會誠信製度尚未建立，一些別有居心的人往往利用法院調解這個程序達到使對方讓步的目的，等調解協議達成後卻不按時履行協議規定的義務，而對方為了達成調解協議往往作出一定的讓步，能夠申請執行的有執行力的調解協議規定的義務一般來講低於權利人的訴請。權利人為了能使自己的權益得到最快的保護而作的犧牲就完全白廢，這也直接影響了法院的權威與公信力。因此，如何避免當事人自願調解的風險也成了法院調解必須要解決的問題之一。
（7）法學界爭議最多的還有調解協議的生效時間問題。調解協議是當事人在自願的基礎上達成的，無論從形式、意思自治、達成的協議內容來看，其效力應該是經過人民法院確認的合同，是依法成立的合同。2004年11月開始實施的《最高人民法院關於人民法院民事調解工作若幹問題的規定》已經規定簡易案件可以經雙方當事人一致同意調解協議自雙方在協議上簽字、捺印起生效，但僅限於簡易案件與一些依法不用製作調解書的案件。同樣是雙方當事人合意的達成，為什麼普通案件不可以簽字生效呢？既然當事人可以合意即時生效，為什麼不可以約定生效條件呢？
2.中國調解製度的改革思路
由於以上問題的存在，導致人們對中國調解製度本身的質疑。有人認為，中國的調解製度本身是“人治”的產物，是一項旨在“獲取民心”的工程，與“依法治國”精神相悖。調解製度的隨意性以及調解結果的模糊性損害了司法權威，導致人們法製觀念下降。因此，調解製度所存在的問題是調解製度本身的不合理造成的，調解製度被認為應該退出司法舞台。周永坤主張“社會糾紛的公正解決不在於解決糾紛的渠道的多，恰恰相反，在於它的少，甚至在於它是唯一的：法院是唯一的、最終的糾紛解決渠道。”但是，也有人通過對法律製度本身的考察，發現“現代法律係統對環境複雜性的簡化具有還原主義或決定論的特征，在很大程度上仍然屬於單純性的範疇，甚至自覺不自覺地假定最終隻有一個唯一正確的答案。”“法律係統對複雜性的簡化是事先預備的必然性規定，構成一個封閉的規範場，隻對認識客觀事實的活動開放，而不直接對環境開放。”就是說，法律本身所追求的世界與現行複雜社會之間存在著巨大的落差，這種法律不可能完全承擔解決所有社會糾紛的功能。因而鄭戈主張，“製度是無法全盤設計的，製定好的法律也不可能是麵麵俱到的。考慮到前者，我們不能忽視傳統、習慣、宗教、文化等生成（generative，與人為設計devised相對）規則的作用；而鑒於後者，法律不應試圖包攬一切，應為麵對具體情境的司法留下自由的空間。”就是說，調解製度存在的問題是製度外部條件變化的結果，它不能成為調解製度退出司法舞台的根據，而應該是根據社會需要不斷完善的理由。
事實上對中國調解製度的討論，也反映出實證主義法學與社會法學對中國經驗的不同解讀。從我們對日本調解製度的考察進一步說明，法律不可能離開社會環境而獨立存在。如果說中國傳統社會中“包青天”式的理想化的人治精神不可取的話，同樣理想化了的法治精神依然不可取。原因就在於法律的普適性和法律的地方性同時存在，對一方的過分強調都有可能將法律置於理想化的境地而無所適從。正如哈貝馬斯所說，“法律歸根結底從社會團結的源泉中獲得其社會整合力量”。就是說，隻有那些基於深入人心的規範、信念的法律才能成為社會團結的源泉。
當然，法治社會必須有司法的權威，但這並不意味著必須由司法壟斷所有的糾紛解決。在構建社會主義和諧社會的新形勢下，作為及時化解社會矛盾，促進社會公平和正義，維護社會穩定的多元化的糾紛解決機製既是建構和諧社會秩序的必備要素，又對社會主義和諧社會秩序的形成發揮著重要作用。為適應和諧社會秩序的糾紛解決需求，合理分配使用司法資源，就必須建立以司法判決為主的多元化糾紛解決機製來化解各種類型的社會糾紛，並在法治框架下，使訴訟糾紛解決方式與各種非訴訟的替代性糾紛解決方式的和諧發展成為可能。
和諧社會的建構需要多元化的糾紛解決機製之間的和諧相處與平衡發展，這在一定意義上又為糾紛的妥善解決提供了有益渠道，從而為建設和諧的法治社會創造了條件。同時，無論是從時代發展還是從當事人自身的實際利益看，多元化糾紛的解決機製都是符合和諧社會發展需要的、最為合理和應然的社會機製。
@@@五、結論與啟示
社會現代化過程無疑是社會理性化的過程，在這一過程中，理性地對待理性自身也是社會理性化的必然要求。任何將理性絕對化、極端化、甚至意識形態化的態度，不但與理性的內涵是背道而馳的，對人類社會也是極其有害的，它甚至會成為獨裁主義產生的溫床，在人類曆史上以理性之義行獨裁之實的案例比比皆是。從西方國家的曆史來看，法律的發展是一個法律現代性逐漸成長的過程。今天在中國提倡“依法治國”也應該是一種循序漸進的過程，任何將法治化進行短絡式的、簡單主義的、意識形態的處理，都可能變成一種統製性和壓迫性的力量，壓縮討論空間，造成社會衝突。愛因斯坦在談到科學方法時說：“要使問題變得盡可能簡明，但決不是簡單化。”因為簡約的理論盡管在邏輯上明了如鏡，對現實卻缺少解釋力。因此對“依法治國”的簡單化、理想化，都可能將“依法治國”變成空中樓閣。因為將紛繁複雜的現實社會寄托於未來的理想，不是不負責任，就是一種烏托邦。
法治的本來目的在於社會的秩序化，而社會秩序必然與其文化相關聯。中國現在存在的問題是既可能有法製不健全的問題，更有有法不依的問題。有法不依的原因是由於法製觀念不強，當然也有法律本身的適度問題。如“法不治眾”的原因很難單方麵地歸結於社會大眾的法律意識不強，恐怕更重要的原因還在於法律本身的水土不服。法治的基本精神是法律高於一切，法律必須被信仰，但在實際生活中很難操作。因為法律的實施是社會博弈的過程，一項法律製定出來後，必然會引起人們對法律的反應，引起社會博弈，要求人們完全的毫無反應的依法律而為隻能是一種理想。因此，在中國“依法治國”的理念非常必要，但是這並不必然的等同於嚴法治國，強法治國，甚至唯法治國，還需要相應的其他製度配套。因為社會條件、社會結構、政治結構乃至個人的行動對法律都會造成影響。
法律作為保證社會公正的最後一種手段，作為一種稀缺的公共資源，意味著不可濫用。同樣法律不是萬能的，正因為其弱點和局限性的存在，意味著法律不能亂用。在其之前還有各種替代性手段，當這些手段全部失效時，方可動用法律手段。而法律手段的動用意味著必須付出代價。因為追求法律的公正性，首先必須保證法律程序的公正，而恰恰法律程序的公正是以一套複雜的、有時甚至以形式主義、繁文縟節的程序來體現的。雖然這套程序保證了法律自身的公正性，但其結果導致了訴訟成本的提高。而司法成本必須由全社會來承擔，一部分也必然要轉嫁到當事人身上。同樣日本司法製度也因為上述原因，導致了審判周期過長，司法成本過高的問題，調解製度的建立，正是對上述問題反思的結果，它的目的在於在不損害當事人利益的前提下，以相對靈活、簡單、符合實際情況的機製來化解社會衝突。
第二次世界大戰以後，作為戰敗國的日本經曆了從軍國主義國家體製向民主主義國家體製的轉型過程，以美國為中心的聯合國對日本社會各個領域進行了徹底地、符合西方意識形態的改造。由於外部力量的強製推進，日本社會在接受現代化的洗禮的過程中不可謂不徹底。然而通過對調解製度的考察，我們發現，現在日本的調解製度卻有著與傳統日本社會連貫一致的、地方性的發展軌跡。今天日本作為西方現代化的國家名副其實，法製相對健全，社會秩序穩定，但這一結果並不完全是移植西方司法製度的結果，而是根據日本社會現代化的進程，在現有社會基礎上通過艱難的、複雜的衝突與互動——而非直線式的、簡單主義的——而逐漸形成的結果。就是說，每一次法律製度的改革，其動力並不完全來自法律的自身邏輯，社會的發展需要才是其主要的動力源泉。法律的發展階段性表現為社會發展的階段性，甚至於滯後於社會發展的階段性。今天，日本的社會製度包括司法製度仍然要受到來自西方國家尤其是美國的詬病，一些問題甚至是顯而易見的，但即使如此，日本對其改革的基本思路卻依然是慎懼的、經驗主義的、為我所用的。這一點正是今天中國在法製建設過程中所應該借鑒的經驗。
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