第一章
敦煌賣契與專賣製度
謝和耐著
概 論
筆者將於下文發表某些漢文法律文書，由於這些文書的時代、發掘地點和內容的原因。它們形成了一個相當統一的整體。其中有3卷文書未曾刊布過①，其餘均為仁井田陞先生在其各種著作中曾研究過的文契抄件。除了由於與其他契約相類似，而列在本書中的兩卷之外，其餘所有文契均出自今甘肅省敦煌附近的千佛洞②。雖然我在尋找時，未曾發現其他文書，但此類文契的數目有可能還會明顯地增加。此類文契原原本本地形成了一整套相當完整的資料，至少對於初步研究中國西部這一地區9—10世紀的專賣製度，是綽綽有餘的了③。
除了漢學家們自己知道它們的存在之外，這批文獻還不為西方所知，唯有日本學者們寫出過大量有關這批文獻的重要論著，尤其是仁井田陞先生。他在1937年出版的一部著作中，彙編和研究了唐宋兩代的漢文契約④：文契的目錄和提要、有關契約法的漢文法律著作中的段落。尤其是他對文書的刊布和複製都非常仔細，非常適用，以致於使我無論如何也表達不盡對仁井先生的感激心情。但我確定的研究項目，則具有不同的特點，即僅限於研究其中的一類契約，我希望進行分析的也是這種製度的功能本身。另外，我也必須這樣作，因為本處的譯文比在其他領域中更要依賴於注釋。
也可能有人會說（因為法學形成了一獨立學科），這樣一種研究，隻會引起專家們的注意。我則想說明，它對於研究心理學結構具有普遍的意義。這種結構，又在一個我們一致承認其新穎特征的社會中，成了專賣的基礎，建立了專賣的義務。完全現成的思想，不能經受住這種考驗。它僅僅能使人能得出結論認為，同樣的名詞術語並不包含同樣的事實。我們對“專賣”的一般理解，與這些文書時代中國人的專賣觀念，絲毫不同。不過，經驗也不會是沒有用處的。
但是，由敦煌專賣文契提供的資料，是否具有普遍意義呢？是否可以推而廣之地運用到唐宋時代的整個中國呢？這個問題值得提出，因為我們這裏所涉及的是一種習慣法，人們肯定隻遵循當地的某些特點，並未曾形成法典。
我們知道，中國的成文法，從其內容和影響來看，是一種刑法，以致於使我們沒有
____________________________
①我感謝友人吳德明（Yves Hervouet）在該契約表中，增加了大英博物館斯坦因特藏中的一卷敦煌寫本S. 1350號，他為我弄到了該寫本的照片。這卷文書已由翟理斯（Giles）於《東方和非洲研究學院學報》第9卷（1939年）第1025頁和《敦煌的6個世紀）中引用。由於其中特殊的付款方式，所以它是我們所掌握的比較獨特的文書之一。
②那裏是位於酒泉以西的西域諸交通大道的出發點。敦煌寫本（先由斯坦因，後由伯希和探險團攜走）現已分散，分別藏於大英博物館、巴黎國立圖書館和北京圖書館。此外還有一些由日本收藏家們獲得。
③這些寫本中的時間分別為公元803、851、852、896或956、957、975和991年。
④《唐宋法律文書之研究》，1937年東洋文庫版。
其他辦法來試探這一時代的專賣，以及其他中國契約的功能及其主要特征，而唯有通過其附近地區的文獻，方為可行。然而，敦煌文契和在最早由漢族居民定居的地區（黃河和長江流域），發掘到的某些簡牘契約，具有明顯的相似性。例如，我們在敦煌發現的9—10世紀契約中的主要條款，就已經出現在其時間為公元507年的一份簡牘專賣文契中了，該契也作為附錄而移錄在本文中。這種普遍的相似性，一方麵會促使大家承認中國的專賣一直忠於傳統的模式；另一方麵使人也承認，我們麵對的是所有漢族居住區的共有製度，盡管也有一些地區性差異。契約法的這種相對的統一性，與一個文明集團的特征，是相符合的。其原因肯定是，由於在中國曆史上經常出現居民的混雜。但還有更多的原因，通過對敦煌專賣文契的研究，我們就會看到，某些唯有在中國社會中才非常普遍流行的、與眾不同的態度和觀念。對這些文契研究的主要意義，也可能正在於此。法律現象能說明某種思想狀態。本處涉及到的內容相對一般，隻說明了一種習慣作法。本文不涉及本來就已經很複雜的法律技術問題，因為司法畢竟不會故意不注重編修契約法法典的工作。這些困難屬於另一個範疇，迫使我們進行一番深思熟慮，這也可能是有利的①。
我已經強調指出，由兩部法律著作提供的資料。其一成書於敦煌文書之前的 2—3個世紀；其二基本與敦煌文書同時代，這就是《唐律疏議》（唐代的法典及其詮釋）②和《宋刑統》（宋代的刑法條例）③。
另外，本處指出的一係列在中國內地發掘到的簡牘文契，也是很有意義的。這些文書都刻寫在鉛、磚或玉上，它們都是買地文書，其中大部分都是為了獲得一小塊墓地。最古老者可以追溯到公元1世紀，最晚期的則晚於敦煌文書。許多件文契都被認為，是與擁有土地和確保占有土地的神仙訂立的。這些文契中有些（諸如《陶齋藏石記》這樣的碑銘集，已提供了某些例證）已由羅振玉以《地券征存》的書名彙編發表④。近來，仁井田陞先生又引用了一大批，並針對這些文契而於1938年在東京的《東方學報》中發表了一篇長文⑤。
根據敦煌寫本研究中國的專賣
與專賣有關的刑法條款
中國契約法的主要特征之一，正是它的獨立性。官府不協助確立義務，也沒有強製
____________________________
①本文的漢字是由屬於漢學研究所的陳祚龍先生書寫，筆者於此深表感謝。
②該著作成書於公元653年，於玄宗執政期間的730年修訂。疏注文是在長孫無忌（歿於659年）主持下的一個立法專家小組所作。本文中引證的《唐律疏議》的資料，是根據1891年版本引用的。
③《宋刑統》是963年，即宋王朝建立3年之後，委托竇儀所修（參閱伯希和《中國書誌劄記）Ⅱ，載《法蘭西遠東學院學報）第9卷，第1期，34頁）。它在年代上是作為以《唐律疏議》為基礎的一係列同類作品（特別是954—959年顯德時代的《顯德刑統》或《大周刑統》中的最後一部。竇儀的著作），於966、1071和1094年重新作了修訂。當伯希和撰寫其有關中國法律史料的時候，《宋刑統》尚被認為是一部佚書，他僅掌握宋代所輯兩卷本的韻文。現有的版本是根據本世紀初於天一閣發現的《宋刑統》的手稿而刊印的。刊印的時間為1918年，由王式通作序。《宋刑統》的許多條款僅僅是全文轉引《唐律疏議》。但由於其中的立法條文，以及於其中加入的經常是發揮很廣的疏議，此書仍是珍貴的。
④《地券征存》共包括17件文書，其時間從後漢一直延續到明代。
⑤仁井田陞《漢魏六朝的土地買賣文書》，載東京《東方學報》8卷，33—101頁。
執行的權力①。執行文契的本身（隻要它符合公法的一般規則和按文契的字麵意義行事）是嚴格的私人性事務。《宋刑統》指出：
“又條諸公私②以財務出舉者，任依私契，官不為理……若違法積利，契外掣奪，及非出息之債者，官為理”。③
有關各種形式的契約法律的存在，以及官府在許多情況下進行的幹預，可能會給人造成以下印象：通過分析，我發現這條立法和這樣實施的法律，並不直接涉及到契約法的功能。僅僅是當涉及到公眾問題時，當各方均超越他們的權力所限時，在一般的證據形式—文字契約付闕如時，法律功能才會出現。這並不是說國家當局的活動，從來不會影響各方的義務。赦免可以使債務人擺脫其債務，或暫時中止執行債務。但這僅僅是一種被動的行為。我將指出，這種做法不會對專賣產生影響。④
立法者僅關注兩個方麵：一方麵是法律在於確保市場治安和公共秩序；另一方麵，它與這種對市場的控製無關，僅在於保護家庭團結和財產。所以，立法與契約法的各個方麵（同意、各方的能力、出賣的物品）都有關，我將於此逐步作些研究。但它僅附帶性地涉及到了這一切，因為其目的本身與契約法無關，它不尋求形成一個係統的整體。
《唐律》中有一條關於不是在雙方一致同意下而出賣物品的條款：
“諸賣買不和，而較固取者，及更出開閉，其限一價。若參市而規，自入者，杖八十；已得贓重者，計利，準盜論”（《唐律疏議》）。⑤
據疏議者認為，此條款中所指的違法行為是：
①強執其市，不許外人買；
②以賤為貴，以貴為賤；
③在傍高下其價，以相惑亂。⑥
因此，這裏是指有關市場治安的條例。立法者主要是想關注價格公平。事實上，非自願似乎也不會導致專賣的無效。違犯這一條例者，即被視作盜賊，無疑應向出售者提供相當於對他造成損失之價格一倍的賠償，或者是向購買者索取高達一倍的退賠款。
一篇有關專賣製度的論文，至少也必須首先提供一些有關財產法的簡單資料。它們當然是理論性的。法律認為9—10世紀敦煌的大戶家庭，屬正常情況。那時家庭的劃分和家產的分配，已經達到近代中國的階段了。
___________________________
①相反，官府確實控製交易，特別是市場交易和有關租產的交易。支配官府在這方麵活動的因素，是從經濟上考慮的。
②在職的官吏和普通的百姓。
③《宋刑統》卷二六，9頁。
④在遇到追奪所有權時，提供對等物的義務，可以由特赦而取消。但某些文契規定說，特赦不能對這一保證義務產生影響。
⑤這就是說，超過了以非暴力行竊而被懲罰80杖的價值，受刑的比率也以對待盜竊的同樣方式增加。對於以非暴力形式行竊的懲處，升為海盜竊3匹布的價值就罰80杖。隻要是在出售中獲得的不義之財，低於3匹布，懲罰率就不會增加，仍為80杖；如果超過了這一價值，那就要實施與在盜竊中同樣的懲處，即每3匹多1尺布（相當於一般規格的一匹布的40分之一）的利潤，要罰40杖；每3匹多1匹，就打100杖；每3匹多兩匹，就要被流放1年等。
⑥《唐律疏議》卷二六，17頁；《宋刑統》卷二六，25—26頁；《唐六典）卷二O，6頁。
法律禁止後裔們於其最年邁的父老尚健在時，瓜分家產和住宅。①這一禁令僅僅在規定的3年守喪期滿之後，才可以解除。那時就可以在眾兄弟之間分家，而各份家產都必須平等②。對那些在父母尚健在時，便另居或強行分家者，要處以第15級懲罰（流放3年）。③
與專賣更為直接有關的，是各方的能力：
“諸同居卑幼私輒用財者，④十匹笞十，十匹加一等，罪止杖一百”（《唐律疏議》）⑤。
“諸家長在，而子孫弟侄等，不得輒以奴婢、六畜、田宅及餘財物，私自質舉及賣田宅”（《宋刑統》）⑥。《宋刑統》的一段疏議還補充說：
“應典賣物業，或指名質舉，須是家主尊長，對錢主或錢主親信人，當麵看押契帖，或婦女難於麵對者，須隔簾幕親聞商量，方成交易。如家主尊長在外，不計遠近，並須依此。若隔在化外及阻隔兵戈，即須州縣相度事理，給與憑由，方須商量交易。如是卑幼骨肉，蒙昧尊長，專擅典賣，質舉倚當；或偽署尊長姓名，其卑幼及牙保引致人等，⑦並當重斷。錢業各還兩主，其錢已經卑幼破用，無可征償者，不在更於家主尊長處征理之。限應田宅物業，雖是骨肉不合有分，輒將典賣者，準盜論從律處分”。⑧
當時的規則是在從事所有重要的交易之前，官府都要進行調查，然後才發給文牒：
“其有質舉賣者，皆得本司文牒，然從聽之。若不相本問違，而輒與及，買者物即還主，錢沒不追”。⑨
從上述法律條款中便可以看到，這種控製主要適用於形成祖業中的主要財產部分：田地、房宅、奴婢和牲畜。
由於占有土地是農民家庭生活中必不可缺的，故受一種特殊製度的控製。我們在宋
______________________________
①法律中的這一條款僅僅注意“子孫”，沒有提到“弟”。事實上，祖產應該和隻能在最尊長一代的等級上分配。相反，在不分產的情況下，幼弟仍置於長兄的權力之下，無權自作主張地確立義務。
②當在兄弟之間分產不均時，懲罰要比對待“贓”低3級。當諸兄弟之一，不合法地奪占相當於10 尺布價格的財產時，要責打80杖（而不是1年的流放）。
③《唐律疏議》卷一二，5頁；《宋刑統》卷一二，7頁。這條法律似乎有兩種目的：一方麵是試圖阻止承認家長的權力，另一方麵也是試圖設法避免由於家庭的數目增多，而使官府的權力複雜化。
事實上，如果家長不允許把他們的後裔，單獨作為獨立家庭的代表登錄於戶籍，那麼他們相反卻有從事分配祖產的自由。事實上，分家的現象常常是在父母亡故後發生的，在某些地區可能非常多見（尤其是在四川）。742年的一道敕令，指出了這個時代經常出現人口眾多的大家庭的分裂。官府試圖以免去一部分成年人納稅的手段，而阻止這種分家。742年規定，成年人中有五分之一被免除徭役；763年，成年人中三分之一被免除稅務。見《舊唐書》卷四八，4頁（《四部備要》本）。
④因此就是那些屬於同一家庭和可以被認為是法人者。
⑤《唐律疏議》卷一二，9頁；《宋刑統》卷一二，12頁。疏議中指出，法人可以憑借家長的權力，訂立契約。