私人行政的涵義、規製與未來走向
法學研究
作者：廖原
摘 要：對於我國的行政法理論而言，並沒有私人行政這一概念，然而近年來，有學者提出私人應當成為行政主體。私人行政究竟含義為何？日本行政法學者米丸恒治所著的《私人行政——法的統製的比較研究》一書對此問題進行專題性研究，對該書的研讀有助於我們拓寬行政主體理論，從比較法的視角對比日本、德國以及我國的行政主體之含義，研究對行政主體規製的製度模式，將會對轉型時期中國行政法治實踐起到一定的借鑒作用。
關鍵詞：私人行政；涵義；規製；比較研究
中圖分類號：D912.1 文獻標識碼：A 文章編號：1004-1494（2014）05-0117-05
行政“就其字麵而言，均帶有經營、管理及執行的意義。此種意義的行政，不隻存在於國家或政府事務之中，即在私人的組織或行為中亦可發現類此作用。不過，行政法研究的課題，則僅以前者為對象”[1]，由此可見，盡管從行政的範疇而言，有公行政與私行政之分。公行政分為國家行政與社會公行政，私行政則是指的從民法意義上的私權行為。從行政法學的研究視角而言，在一般意義上來說，所謂行政均是指的公共行政，與公共利益相聯接，公共行政職權主要是由國家行政機關來行使。然而具有顛覆性的私人行政理論近年來在我國行政法學界漸露頭角，這一理論對於行政法的傳統理論觀念構成了較大的挑戰。
日本行政法學者米丸恒治常年關注私人的行政這一課題，被稱為是日本“私人行政”第一人，當然第一並非是指其研究私人行政最早，而是指其較為係統的對此課題進行了研究。米氏有著德國學習的背景，並從比較法的視野，對德國與日本在“私人行政”上的主體構成以及法統製予以比較，形成了《私人行政——法的統製的比較研究》一書。在中國的行政法治實踐中，同樣存在著與私人行政理論相關問題。當然，就私人行政而言，有兩大問題是需要著重關注的：一是私人是指的何種形式的主體？是自然人或是組織、法人？二是私人的法律效力，是如同行政機關還是有自己的獨特效力？如何通過法律規製私人行政？
一、私人行政的理解與比較分析
米丸恒治認為，“‘私人行政’並非統一的法律概念，而是多種繁雜現象的總稱。學說上，既有學者認為其包括私人獨立貫徹實行行政權限在內的諸多形態，也有論者認為它僅限於私人獨立行使行政權限的情形。就目前而言，從日本行政法學的立場來看，可以將其對象僅限定在特許製度，即委任私人行使行政權限製度。”[2]22-23有德國學者指出，目前超出特許討論框架也有不同形式的存在，比如國家將公法上的事務直接作為市民的義務，由私人來完成。根據這一說法，似乎個人也能成為私人行政的主體。
在中國的行政法理論中，與行使行政權相關聯的主體，有行政主體與行為主體之說，在我國著名行政法學者胡建淼教授所著的《行政法》教材中，將行政主體界定為，“係指依法擁有獨立的行政職權，能代表國家，以自己的名義行使行政職權以及獨立參加行政訴訟，並能獨立承受行政行為效果與行政訴訟效果的組織。”[3]62-63此概念確定了行政主體是一種組織而非個人，行政主體依法擁有獨立的行政職權，並能以自己的名義來行使行政職權和參加行政訴訟，承擔行政法律責任，行政機關是行政主體的主要構成，具有對外管理職能與職權的行政機關在作出行政行為，形成行政法律關係時，可以界定為職權行政主體。行政機關一旦依法成立，行政組織法所規定的行政職權也隨之形成。而另外一種行政主體的形成則並非因組織成立而形成，而是基於法律、法規授權而形成，此種類的行政主體則被稱之為授權主體或法律、法規授權的組織。“行為主體係指雖無法律上的名義，但直接、具體實施行政行為的組織或個人。”[3]65
張樹義教授在其所著的《行政法與行政訴訟法學》教材中，將非行政機關的行政主體界分為公務組織與法律、法規授權的組織，認為國家公務活動十分複雜，某些公務活動並不適宜於行政機關承擔，因此由國家設立獨立的管理機構管理這些公務活動，它們能夠享有權利、負擔義務，成為法律上有獨立人格的組織。公務組織的類型可以界分為工商業公務組織和職業公務組織。工商業公務組織從事某項工商生產經營公務活動，即如供電、供水、煤氣公司等。職業公務組織，即如律師協會、注冊會計師協會等。法律、法規授權的組織是指依具體法律、法規授權而行使特定行政職能的非國家機關組織。法律、法規授權的組織主要4種：其一是事業組織，在法律規範用語中被稱之為事業單位，根據《事業單位登記管理暫行條例》第二條之規定，事業單位是指國家為了社會公益目的，由國家機關舉辦或者其他組織利用國有資產舉辦的，從事教育、科技、文化、衛生等活動的社會服務組織；其二是社會團體，此類組織與前述的公務組織較為類似，然而因我國的民間社會並不發達，社會團體亦未達到如國外一些社會團體之管理權能，與政府部門的聯係過於緊密，其功能類似於政府的觸手而沒有完全獨立；其三，基層群眾性自治組織。我國的基層群眾性自治組織是指城市與農村按居民居住的地區設立的居民委員會和村民委員會。根據我國憲法規定，居民委員會和村民委員會辦理本居住地區的公共事務和公益事業，調解民間糾紛，協助維護社會治安，並且向人民政府反映群眾的意見、要求和提出建議。這裏的居民委員會與村民委員會的管理職能是一種國家授權還是國家確認？是公共行政管理或是自治管理，在理論與實務中均有爭議。其四為企業組織，企業為經營實體，並以營利為目的，與公共行政為實現公共利益是不同的，然而我國目前的國有企業中有相當部分是由原來的行政機關轉製而來的。較為典型的即如剛從鐵道部轉製成的中國鐵路總公司。由於我國正處於行政體製轉軌時期，這些企業組織在法律、法規的授權之下而處理某些與其業務相關的行政事務，從而取得行政主體資格。
從以上非行政機關而成為行政主體的情況看，我國的行政法理論中並不存在私人行政這一說法，日本行政法學者米丸恒治所探討的“私人行政”，從其與德國相關法律製度的比較看，其實質應當是指不具備國家行政機關法律身份的其他組織行使行政職權的這種行政模式。這種意義下所謂的私人應當是與公共行政機關相對應的一種概稱。盡管實施的組織不再是政府本身，但實際的行政事務不變，而實施該事務的主體卻轉換為“私人”。因此，此種“私人行政”不因其主體不具備行政機關資格而轉變性質，仍是行政的範疇。在我國行政法理論從國家行政向公共行政演化的範式研究中，對“私人行政”理論予以借鑒，對行政法學理論的拓展極有助益。在傳統意義上，人們通常將公共行政視同國家行政，並將行政法中的公共行政與國家行政相聯係，其實從實然角度而言，公共行政的範圍“伴隨國家行政界域收縮，社會公行政得以發展，行政法的調整範圍會發生相應的變化，其調整社會公行政的比重會不斷增加。行政法需要對作為社會公行政主體的非政府公共組織的地位及其權力來源予以確認，為非政府公共組織的存在與作用發揮提供合法性的基礎，並要從程序、監督和救濟等方麵設定規則與原則有效地規範非政府公共組織行使公權力的活動。”[4]我國的行政法學教材中雖然在行政主體的劃分上已經形成共識，然而在具體闡述時，則又會不自覺地將關注點集中於國家行政領域之中，雖然從我國目前的行政法實踐中，政府行政作用之大，仍就未能按市場經濟體製的要求轉型到位，但理論絕不應忽視非國家行政與社會公共行政領域。