三、改革之邏輯悖論：自由裁量與自我規製的博弈
（一）悖論之一：價值理念上的博弈
行政自我規製是行政機關的自我約束，其最終目的是通過提高資源配置效率，以增進社會福利，維護行政相對人利益和社會公共利益，因此其價值理念可以被稱為“公共利益論”（Public Interest Theory of Regulation）。這種理念主張政府規製是對社會公正和效率需求所作出的無代價、有效和仁慈的反應[9]，其內在要求行政規製在市場、社會麵前須保持謙抑性。具體到行政審批製度改革，行政規製要盡量減少對市場、社會的直接幹預，應適時取消和下放行政審批項目，同時為了提高效率，必須保持中央和地方行政上的一致性。而針對自由裁量，首先我們承認“無裁量，無行政”，正如有學者指出：“不論是司法上創設的還是法律上規定的，行政法都包含著許多機製，用以保護被認為對有效行政非常重要的行政部門的自由裁量權”[10]。但是，不受規製或者無益於行政服務宗旨的自由裁量是危險的，異化的自由裁量將會在價值理念上自覺接受“部門利益論”的指導。這種理念與行政自我規製追求的公共利益論是相左的，它追求利益優先以及利益的最大化，但這裏的利益僅為某一特殊利益集團的利益而非一般公眾或社會。部門利益論主張政府規製以社會公共利益為幌子，實質是特殊利益集團（比如行政部門本身、受益行政工作人員“抱團”）尋租、創租的結果。這種理念的一個直接衍生物是“政府規製俘虜論”，即規製者會被受規製者（利益的附體，比如企業）俘虜，然後為受規製者服務，因此促使政府進行規製（比如行政審批），或是規製對象本身，或是其他有可能從中獲益的人[11]，而後者為要。這種理念追求的是狹隘的部門利益，導致的後果就是可能使原本打算要彌補的市場缺陷更嚴重，使社會承受重負損失（Deadweight Loss）。以“保取下”行政審批項目為例，行政審批者追求的是部門利益，他在製度運行中被利益“俘虜”，為了使利益最大化，其不僅不會取消和下放審批權，甚至還會增加自己的審批權。
（二）悖論之二：運行方式上的博弈
改革中的自由裁量與行政自我規製在運行方式上存在著自我授權與自我收權的悖論關係。在前文中，筆者詳細論述了行政自我規製的控權功能以及運行所遵循的基本原則，可以說行政自我規製是沿著羈束方向運行的，而改革部門的自由裁量權運行是“離散型”方式，改革部門所享有的對決定行政審批項目的自由裁量權實質上承認並提供了保留甚至增加行政審批項目的空間，且這種方式在“部門利益論”指導下，會造成行政審批權橫向、縱向上的界限模糊，放縱行政審批權自由進出市場、社會領域，違反行政自我規製設定的法治原則、公開原則、比例原則、行政利益排除原則，甚至會發生“政府規製俘虜”下的權錢交易、集體腐敗，嚴重破壞改革的秩序。這種情況下，改革部門對行政審批項目的自由裁量權很可能會解構行政自我規製的動力，使改革陷入無效率甚至停滯的境地。
（三）悖論之三：路徑依賴上的博弈
路徑依賴是製度變遷的一個重要製約因素，諾斯認為“製度變遷與技術變遷過程一樣，存在報酬遞增和自我強化的機製”[12]。在不完全市場⑤下，該機製導引製度變遷一旦走上某一路徑，這一路徑就會在以後發展中得到自我強化。具體來講，這一路經分兩種情形，一種是製度開始良性循環，迅速優化；另一種是製度走上歧途，麵臨著被鎖定在無效率的狀態下而導致停滯的危險。
自由裁量下的改革是政府放鬆規製後的自由路徑選擇，其會自覺借助傳統的“管製-服從”單向度路徑依賴來尋取行政利益。這種弊端在強化規製階段並未顯現，因為此時行政審批權與部門利益是一致的。但是在放鬆規製時，行政審批權與部門利益之間的矛盾就會爆發，此時的部門利益失去了合法性基礎，部門利益蛻變為“集團利益”，行政人員們（新型“利益集團”）為了保持“報酬遞增”至少不減少，都極力地去爭取行政審批權，行政審批權之爭演變為赤裸裸的利益集團之爭。利益集團之爭以強製或欺詐（如形式主義、形象工程）為掩飾，來爭奪對行政審批決定權的資源和地位的控製。享有巨大自由裁量權的利益集團沿著這一路徑發展下去，行政審批項目不僅未減少，在一定時期反而猛增，最終改革必然會陷入無效率甚至停滯的“死胡同”。而行政自我規製下的行政審批製度試圖打破傳統的“管製-服從”單向度路徑依賴，在善治理論下形成新型“需求-服務”互動合作路徑依賴，在互動合作的路徑依賴中，行政審批權與行政相對人利益和社會公共利益始終相一致，改革將進入良性循環，迅速優化，但問題在於後者的自我強化機製尚未形成。在當前行政倫理、行政職業素質亟待提升時期，傳統的路徑依賴仍占據優勢地位，因此，在改革部門享有巨大自由裁量權的情況下，行政自我規製下的新型路徑依賴難以形成，改革難以得到實質推進。
四、法治：規製改革中自由裁量權的必由之路
（一）實體規製：構建適度合理的裁量權規則體係
1. 以《行政許可法》為核心，建立和完善相關法律體係。
我國現行《行政許可法》第二章規定了“行政許可的設定”，這為我國改革提供了一定的法律依據和標準，但不足之處在於第十三條“不設行政許可”的標準很模糊，給了改革部門巨大的自由裁量權，成為改革順利推進的絆腳石。該條對能夠通過個人或組織自主決定的、市場調節、行業自律、行政機關事後監督等事項規定“可以不設行政許可”。筆者認為，這個措辭的另一層意思是行政機關對這些事項也“可以設行政許可”，而行政機關在前麵論述的“部門利益論”的指導下肯定會執行後者，這與改革的宗旨是背道而馳的，故建議修改《行政許可法》第十三條，將“可以”修改為“應當”。當然，修改目的不是把行政許可變為羈束行政行為，而是要使相關立法宗旨與改革的思想統一起來，至於怎麼認定第十三條的四種情況應交由“兩高”的司法解釋予以細化。除了《行政許可法》，國務院《關於加強法治政府建設的意見》等也對行政裁量做出了規範的要求，但這種要求隻體現在了執法層麵，對行政機關製定行政規範性文件（比如“紅頭文件”）沒有明確。因此，筆者建議以約束行政機關“‘保取下’行政審批項目的自由裁量權”為切入點，盡快製定和完善以《行政許可法》為中心的規製行政“立法”自由裁量權的法律、行政法規、地方性法規、省政府規章等法律體係，把立法宗旨、設定範圍、設定程序、設定主體、績效評估、法律監督、責任追究等予以明確規定，切實控製類似於隨意決定行政審批項目去留的行為，也為規範、監督此類行為以及行政相對人尋求救濟等提供相應的法律依據。
2. 行政機關構建裁量基準——裁量標準格次化。
“對裁量權的限定的期望並不能寄予法律的頒布，而在於比法律更為廣泛的行政規則的製定。”[13]在前文，我們揭示了改革的本質是行政自我規製。因此，規製改革中自由裁量權更應該依靠行政機關自己的努力。有學者提出：“行政機關必須在授權法的範圍內提供約束裁量的基準”[14]。關於建構裁量基準，我國一些學者在行政執法領域提出了建構行政裁量基準的理論⑥。借鑒此理論，筆者建議在行政機關製定行政規範中引入裁量基準機製——裁量標準格次化，即行政機關對製定行政規範時所享有的相對寬泛的自由裁量權按照一定標準進行量化、區分出不同梯度，使其更為明晰並更具有可操作性，從而適當限縮行政機關及其工作人員主觀能動空間的一種規製方式。拿改革來講，國務院應根據《行政許可法》等有關法律規定和實際調研情況，將行政審批項目主要分為四類：應當保留的、可以保留的、應當取消的和應當下放的，其中，“應當保留的、應當取消的和應當下放的”事項，相應的改革部門必須遵照執行；“可以保留的”的事項，相應的改革部門若作出保留決定的，應當說明理由並取得同級人大或人大常委會的批準，同時報上一級政府備案。當然，國務院各部委、省級政府等可以根據法律、國務院的相關規定細化行政審批項目各格次的內容，製定相應的實施細則，從而將設定、“保取下”行政審批項目的自由裁量權限定在合法合理的範圍內。