行政審批製度改革中自由裁量權的法律規製
法學研究
作者：底高揚
摘 要：當前我國行政審批製度改革陷入了“越減越肥”、“越審越長”的怪圈，出現了“上下脫節”、“各自為陣”以及“明放暗收，明減暗增”等突出問題，問題的根源在於改革部門對保留、取消和下放行政審批項目的巨大自由裁量權。行政審批製度改革的本質是行政自我規製，其必須遵循法治、公開、比例、行政利益排除以及監督製約原則，但改革部門的巨大自由裁量權與之存在著價值理念、運行方式、路徑依賴上的悖論關係，極大地滯礙了改革的步伐、削減了推動改革的源動力、嚴重製約著改革的實效。基於此，文章從實體、程序、司法等方麵提出了在行政審批製度改革中對該自由裁量權的法律規製措施。
關鍵詞：行政審批；改革；行政審批項目；自由裁量權；法律規製
中圖分類號：D630 文獻標識碼：A 文章編號：1004-1494（2014）05-0127-06
行政法的精髓在於裁量，但“每一種被推崇的裁量都有危險的事實相隨”[1]，“所有的自由裁量權都可能被濫用，這仍是個至理名言”[2]。當前，我國行政審批製度改革（以下簡稱改革）開展得如火如荼，但改革部門對保留、取消和下放（以下簡稱保取下）行政審批項目的巨大自由裁量權卻使改革的效果大打折扣。形式主義、形象工程、“數字政績”下的一個個“行政審批長征圖”、“越減越肥”的怪圈等，都應該引起改革者、學界的高度重視和認真反思。
一、改革之殤：行政審批項目決定中的自由裁量權
行政審批作為管製型政府的製度典型，是沿襲已久的國家管理經濟社會事務的重要工具。在我國，行政審批與計劃經濟體製有著十分密切的聯係，但隨著經濟社會深刻轉型，傳統的行政審批製度已無法滿足建立健全社會主義市場經濟的客觀要求，成為了阻滯市場發育、政府轉型、社會發展的痼疾。改革行政審批製度，給被束縛地奄奄一息的市場鬆綁勢在必行，正如弗裏曼所言：“放鬆規製是一個世界範圍的、強大的和長時間的趨勢。”[3]
在中央層麵，2001年9月，國務院行政審批製度改革工作領導小組宣告成立，這標誌著我國簡政放權改革工作地全麵啟動。截止到2014年6月，國務院在十餘年中先後分十批①共取消和下放了2800個行政審批項目②，占原有總數的近78.3%；在地方層麵，據不完全統計，各省（區、市）本級共取消、調整審批項目超過3.6萬餘項，占原有審批項目總數的比例超過68.2%③。從取消和下放行政審批事項的數量來看，我國中央和地方的改革成效顯著，政府大幅度地放鬆管製，市場行為的自主性大大“增強”，這為政府職能轉變、深化行政管理體製改革奠定了良好的基礎。
改革，當然要有數量和比例的要求，但衡量改革成功與否的標準不能簡單地歸結為數量和比例，更要看改革的實效，即“保取下”的行政審批項目是否符合《中華人民共和國行政許可法》（以下簡稱《行政許可法》）第十三條等相關規定。基於調研，筆者發現我國改革（尤其是地方）的實踐效果並不盡如人意。主要表現為：首先，改革陷入“越減越肥”、“越審越長”的怪圈。比如，海南省人大代表邢詒川在海南“兩會”上曬出的經過30多項審批，蓋有上百個章的“行政審批長征圖”；2013年4月，濟南市再造建設項目審批流程，但審圖聯合辦公部門由7個增至12個，一個建設項目要經過近20個審批部門、蓋近百個章、全套需8個月才能完成④。其次，改革的“統籌不足”、“上下脫節”。一些改革（尤其是地方）“精心組織”、爭取“留肥去瘦”、“不傷元氣”，而對被中央明確取消的審批項目，一些地方卻“明放暗收，明減暗增”。再次，改革“各自為陣”，改革部門既當“運動員”又當“裁判員”，行政審批項目的決定隨意性大，缺乏統一而明確的依據、標準和程序。
筆者認為，造成上述改革不力的罪魁禍首當為改革部門所享有的巨大自由裁量權，如可以自由決定行政審批項目的“保取下”。造成這種狀況的原因是多方麵的：第一，在理論方麵，改革的有關理論研究滯後、不均衡，不能為改革實踐提供科學、規範、有效的指導。比如，“保取下”行政審批項目依據和標準是什麼、程序如何設計以及如何對其進行監督等等，均處於相對缺乏狀態，這導致改革隻能依賴政府部門根據實際情況來自由定奪。第二，在法律方麵，傳統的行政審批很多都沒有實體法律依據，或者僅有位階很低的規範依據，而對其進行改革所依據的實體法律規定更是“鳳毛鱗角”，比如《行政許可法》第十三條旨在約束政府部門設立行政審批的行為，現在反而為政府部門對行政審批項目調整的自由裁量提供了一定的法律依據；在法律程序方麵，我國從整體上來看缺乏一部《行政程序法》；具體到行政審批領域，雖然《行政許可法》規定了聽證等設定行政審批的基本程序製度，但“保取下”行政審批項目的程序以及相關製度無從遵循。第三，行政審批專業性、易變性與複雜性的性質以及行政部門寓立法權和行政權於一體的體製決定了行政審批項目的“命運”可以由政府部門自由掌控等等。
改革部門對行政審批項目所擁有的巨大自由裁量權客觀上極大地滯礙了改革的步伐、削減了推動改革的原動力、抵消了改革的實質效果，並且從根本上直接瓦解或解構改革的本質，具有極大的危害性。
綜上所述，政府部門對“保取下”行政審批項目所擁有的巨大自由裁量權問題是深化改革的重大問題，甚至是決定改革成敗的根本問題，如何規製改革部門的該巨大自由裁量權，真正實現改革的本質，亟待改革者和行政法學界的加以研究和解決。
二、改革之本質：行政自我規製
行政審批作為一種政府規製行為，是從公共利益出發，糾正在市場機製失靈下發生的資源配置的非效率性和分配的不公正性，是以維護市場秩序和社會穩定為目的的。但隨著政府規製範圍的擴大，我國行政審批逐漸暴露出種類繁多、數量巨大、權限模糊、程序混亂、效率低下等弊端，產生了遏製公平競爭、破壞市場機製、增加企業負擔、滋生尋租腐敗等消極效果。由此，一場在行政內部進行的自我限權、自我規範、自我完善的“權力革命”——行政審批製度改革拉開了序幕。改革是政府內部自力啟動的，而不是在外部控製和壓力——立法監督、司法審查、公民和社會輿論監督下被迫回應的。鑒於此，筆者認為，我國改革的本質是行政自我規製。
行政自我規製是指行政主體自發地約束其所實施的行政行為，從而保證行政權在合法合理的範圍內運行的一種自主修正行為。行政自我規製的核心要素在於肯定對行政權外部控製的同時將關注的焦點聚集於行使行政權的政府，從而探索以政府自身為控製主體的行政自製的功能、方法與實現途徑[4]。行政自我規製理論是在傳統立法控權模式和司法控權模式難以達致控製行政權的背景下產生的。一方麵，傳統立法控權模式的不足[5]在於立法機關所立之法難以準確界定並細致規範行政權，難以滿足經濟社會快速發展和急劇變遷的客觀需求，更難以應對專業性、易變性、複雜性的行政事務，且由於立法的僵硬性、模糊性、滯後性，行政主體往往還要被賦予一定的立法權，這就更難以發揮立法對行政權的規製作用了。另一方麵，傳統司法控權模式的不足在於司法控製行政權的範圍較窄，司法審查往往通過對個別行政爭議的解決來監督、控製行政權；司法控權是對行政權是否合法運行的事後監督，難以有效防止行政權對行政相對人合法權益的侵害，而且在行政主體寓立法權與行政權一體於行政事務的體製下，立法機關往往會授予行政主體一定的自由裁量權，法官的糾偏和矯正能力更是無計可施，正如有學者所言：“法院常常並不擅長評價和控製政府管理工作，這種管理工作依靠積極性而不是規定，依靠非正式程序而不是正式程序”[6]；司法控製的成本較高，訴訟產生出來的案卷規模與其效用形成巨大反差[7]，而且密集的法院幹涉造成了部門決策所需要的時間和金錢的無法估量的增長[8]，更為嚴重的代價是可能會抑製了行政主體的主觀能動性，抹殺了行政的天性。從立法與司法的關係來看，立法對行政權規製密度的降低連鎖性地引發了司法審查的疲軟和無奈，傳統依靠立法製約和司法審查之“傳送帶”、“紅燈”控權模式已經無法實現督促行政權依法運行的目標。於是，現實的呼喚催生了行政自我規製控權模式的誕生。
行政自我規製的主要功能體現在：有利於推動政府職能轉變，厘清政府與市場的關係，政府利用應對行政管理複雜情境的專業化優勢，使相關法律規定、政策等真正落到實處，營造公平正義的市場環境，做到權為民所用，促進服務型政府的建設；有利於厘清政府與社會的關係，使政府放權於社會，壓縮權力尋租空間，防止或減少腐敗，有利於打造有限、廉潔政府；有利於厘清中央與地方的關係，打通行政內部脈絡，做到“上下銜接”、政令暢通；倒逼政府部門勇於糾偏、矯正非法或不當行為，有利於責任政府的形成；推動行政倫理和行政文明的現代化進程。
基於以上關於行政自我規製的基本理論，筆者認為，行政審批製度改革作為行政自我規製的一種方式，是一項係統的、綜合的、複雜的“行政工程”，肩負的法律意義、政治意義、行政意義是重大的，同時也麵臨著巨大的阻礙與挑戰，欲推動其向縱深良性發展、真正發揮其預設的功能，必須遵循以下基本原則：第一，法治原則，比如“保取下”行政審批項目的指導思想、組織架構、目的、方式、途徑、評估、監督、獎懲、責任追究等必須在現有的憲法、法律框架下進行，決不能隨意由部門或個人的意誌、喜好、態度、利益等決定、主導。第二，公開原則，比如將“保取下”行政審批項目的依據、標準、程序、步驟、成果（包括審批項目、流程、期限、救濟途徑等）等通過一定的載體（如門戶網站、官方微博、報紙、電視等）向社會公布，以便於公眾知曉、辦事、監督和維權。第三，比例原則，改革的目的不是“扼殺”行政機關的主觀能動性，將行政審批項目的“保取下”一律由立法規定（況且立法或者規製之治不可能做到），而是要使自我規製的適用必須適當和適度，能正確處理防止裁量權濫用與促進裁量權有效行使的關係。第四，行政利益排除原則，改革是為謀求行政相對人利益或社會公共利益服務的，行政機關不能把行政利益帶到改革中來，正如王名揚先生所言：“行政法一方麵給予政府有效地執行手段，另一方麵控製政府的權力，政府隻能依法行政，維護公民的合法權益。”第五，監督製約原則，比如對行政機關關於行政審批項目的保留等決定，立法、司法機關不能“袖手旁觀”，仍要對行政主體的行為依據、違法或不當行政行為、行政程序等進行監督，防止行政自我規製變成行政恣意或自我放縱。