論不能犯的可罰性
作者：文楊楊
摘要：在我國刑罰體係中，無論從立法層麵，還是從學術研究層麵，均沒有對不能犯是否具有可罰性給出合理而全麵的解釋，使得對不能犯的認定與判斷難免出入人罪。我國應在尊重刑法規範的基礎上修訂現行《刑法》，增設不能犯條款，科學合理劃分不能犯，以便在認識及處理不能犯案件時有法可依。
關鍵詞：不能犯 可罰的不能犯 不可罰的不能犯
一、我國刑法不能犯的刑事責任及其缺陷
（一）我國關於不能犯的可罰性理論
在不能犯的刑事責任問題上，我國刑法理論從主客觀相統一的原則出發，認為不能犯行為人主觀上具備明顯的犯罪故意，客觀上由於行為人的認識錯誤才使得其行為缺乏完成犯罪和達到既遂的性質，但是這種行為是與行為人的犯罪意識與意誌密切聯係在一起並受其支配的，故完備修正的犯罪構成要件，具有嚴重的社會危害性，應受刑罰處罰。一句話，我國刑法理論認為所有的不能犯都是未遂，都應受刑罰處罰。
（二）我國刑法關於不能犯刑事責任的理論的缺陷
按照我國刑法關於不能犯的理論，行為即使客觀上並沒有侵犯某一社會關係的危險性，隻要行為人主觀上有惡性，就可以認定為犯罪未遂。但是客觀行為是發現和認定主觀罪過的依據，主觀上的犯罪意圖隻有通過客觀上的危害行為才能實現。既然行為人的行為並沒有現實危險性，如誤以砂糖毒人，那麼又如何能夠證明行為人具有主觀罪過呢？恐怕隻能依靠行為人的供述和其他人的證言吧。若是如此，任何人都有可能成為司法機關懷疑和追究的對象。如廚師可以被懷疑是本欲在食物中下毒而誤用了調味品；警察可以被懷疑本欲公報私仇殺死同伴而誤殺了劫匪，等等。結果，所有的行為、所有人都成為犯罪的嫌疑人，甚至司法機關本身也不能幸免。
筆者認為，我國刑法及不能犯理論存在的問題主要是：
1、立法上對不能犯問題沒有引起應有的重視。不能犯在我國刑法中隻是處於“理論”地位，立法上此問題尚屬空白。由於立法上沒有相關的規定，法學理論界對其認定標準也是學說林立，最終導致司法實踐方麵在認定上缺乏規範依據，是否入罪、是否可罰以及如何處罰等極難把握。這種關乎一個人罪與非罪的問題，不是理論所能解決的問題，否則，有違罪刑法定的基本原則因此，對不能犯問題的立法已勢在必行。
2、法一定要服務於你的論點，和你的論點不的險結果的危險性不應對不能犯不加區分而一概以未遂犯來論。在對不能犯沒有立法來規範的情況下，我國刑法理論對不能犯一律按未遂犯來對待，並且司法實踐也依此而行。這種理論基點過分強調社會利益而輕視個人利益，是一種隻講社會保護而忽視人權保障的片麵刑法理念。誠然，在個人利益和社會利益相一致的前提下，刑法無論是懲治侵害個人利益的犯罪還是懲治侵害社會利益的犯罪，都是有益於社會的，具有同樣的社會價值。但是對於客觀上完全沒有侵犯法益危險性的行為而認定為犯罪的行為，由司法機關對其行為展開調查，看行為人是否因為認識錯誤而未能造成侵害結果，如果行為人基於認識錯誤，而使行為沒有造成對法益的侵害，即定為犯罪未遂（不能犯未遂），這種做法相當危險的，勢必會造成國家刑罰權的膨脹，為司法腐敗留下餘地。例如，某人有殺人的念頭，結果錯把白糖當毒藥放進他人的碗裏，而他人毫無察覺。即使你隻實施過一次這樣的行為，即使白糖絕對不可能殺死一個人，按照我國關於不能犯的理論，此人已經構成故意殺人罪。但問題是，司法機關如何發覺或查證這種“犯罪”行為，難道隻憑某人“有罪”供述就認定他有“殺人”行為而予以刑罰？顯然，這樣做過於主觀和草率，同時，也與我國罪刑相適應原則相悖。