從國際法透視“軟法”的效力問題
經濟研究
作者：張雨穎
【摘要】“軟法”這一舶來詞，最早適用於國際法領域，主要是相對於“硬法”而言，其定義，效力等問題一直都是學界探討的熱點。隨著“軟法”在國際環境合作、世界衛生合作、等國際法的多個領域的實踐和運用，近來得到了勃興。本文旨在通過對國際法的效力，以及比較，從而探尋出“軟法”的本質及其效力依托。
【關鍵詞】“軟法” “硬法” 效力淵源
國際法即是法，主要是由各國間的協議和習慣形成的，必要時可由外力加以強製實施，是一種較為準確的規則，對當事國具有法律的約束力。“軟法”就其定義而言，學界並沒有給出一個十分明確的概念，隻是指那些不具有法律約束力但又能產生一定法律效果的國際文件。
一、“軟法”的淵源
“硬法”就是那些在嚴格意義上具有法律約束力的法律規範，主要是指的是國際條約、國際習慣、一般法律原則。作為一個相對方的概念，“軟法”是指不具有法律約束力的文件，例如國際組織大會的宣言、決議、行動計劃等，這類文件雖不具有法律約束力，卻往往有助於國際習慣的形成和條約的產生，對各國的行為具有一定的影響力[ 王曦編著《 國際環境法》，1998 年版，法律出版社，第 70 頁]。軟法相對於硬法的明確、義務、授權而言，更主要是一種非法律的協定。
二、軟法的意義
在國家間的相互往來過程中，條約締結是一種主要的方式，但並不是一個最為行之有效的方式。條約的生效通常要求國家立法機關的批準，而這一程序傳遞了關於國家對於條約之偏好的重要信息，而且傳達了一種更為嚴肅的承諾。對於一些國家在簽訂國際條約以及適用時都極為慎重小心，這不僅僅關乎到一國的聲譽問題，同樣對國內立法以及法律規範衝突適用等問題產生尤為重要的影響。相對於“軟法”此時便顯現了它的優越性，作為非法律形式，它對於各國的拘束力也是十分有限的。
其一，軟法可以促進國際事項快速的實施。各國通過會議就某個事項達成共識，采取宣言，會議記錄等形式，因不具有嚴格的懲罰措施，可以促進該項事快速的實施。就國際條約的繁瑣過程而言，不僅僅要經過很長一段時間的協商，最終達到國家間“意誌協調”，同時，條約作為國家間的準據使之生效，又要經過國內立法機關的認定，這是一個漫長而突變的過程，例如《海洋法公約》的簽訂，經過長達十幾年的商議才對海洋上的權益進行了較為明確的規製，這嚴重滯後了有些國際問題的發展。
其二，相較於軟法與硬法中的國際習慣而言，從形式上確認習慣法的成立與習慣法作為一項具體標準對一國的拘束力是兩個不同的問題。國際實踐表明，即便是公認的習慣法規則，也不一定對每個國家都有約束力，因為隻要不能證實該項習慣法規則被有關國家的長期一致的實踐所接受，該習慣法規則就對該國沒有拘束力。“對於該國或第三國而言，它對一習慣法則的承認是形成這一習慣法的最基本的因素”。而如《世界人權宣言》是在聯合國大會上無反對票的情況下通過的，因而它的形式上的普遍意義是不容否定，同樣這種形式上的普遍認同是可以作為國際行動的準則。