地方金融改革的法律空間
製度建設
作者：李強等
內容摘要：由於現有金融體製和二元結構約束下增量改革特性，地方金融改革麵臨著“實踐的改革性呼喚”和“實踐的合法性要求”之間的巨大張力。明確地方金融改革的法律空間是地方金融改革得以深入推進的前提。本文以國務院批準實施的《浙江省溫州市金融綜合改革試驗區總體方案》這一改革性法律文本為例，運用法律空間工具，對該文本進行分析，尋找其中隱含的確定性指引、凸顯溫州金改的法律空間、回應實踐者基本的安定性需求、釋放其對於這場深遠意義改革的製度生產力的同時，以期對地方金融改革實踐法律空間的思考有所助益。
關鍵詞：地方金融改革 溫州金融改革 法律空間
法治社會不僅要求人們的實踐符合其本身的規律性，還要求符合法律上的規定性。任何實踐都要在法律框架內進行。法律空間因而成為人們進行實踐的前提。由於現有金融體製和二元結構約束下增量改革特性（許經勇，2013），地方金融改革麵臨著“實踐的改革性呼喚”和“實踐的合法性要求”之間的巨大張力，地方金融改革法律空間模糊不清，模糊的法律空間使地方金融改革實踐者無法獲得基本的安定感，所進行的改革更多是外圍性的，較難觸及改革的關鍵與實質。明確地方金融改革的法律空間，成為地方金融改革實踐得以深入推進的前提。明確地方金融改革的法律空間，對地方金融改革的民間實踐者獲得必要的安定感，地方政府在指導或引導地方金融改革中避免政治和法治雙重風險，中央政府預測和測度法律的實施效果進而作有針對性的政策和立法調整，金融市場化的發展以及洞悉地方金融改革這一製度變遷中路徑依賴的作用機理，也具有重要意義（李強，2014）。
本文以國務院批準實施的《浙江省溫州市金融綜合改革試驗區總體方案》（以下簡稱《總體方案》）這一改革性法律文本為例（本文所稱的法律是廣義的法律），運用法律空間分析工具，對該文本進行分析，尋找該文本中隱含的確定性指引、凸現溫州金改的法律空間、回應實踐者基本的安定性需求、釋放其對於這場深遠意義改革的製度生產力的同時，以期對地方金融改革實踐的法律空間思考有所助益。
法律形成分析：認可式立法中的法律空間
法律形成對法治條件下人們實踐法律空間的影響體現為，不同的法律形成方式會使人們實踐的自由、權利、利益和便利，在範圍和程度上有所不同。法律是由國家製定或認可的（張文顯，2007），這表明了法律形成方式有兩種。一種是通過國家製定出來的，另一種是經過國家認可的。這兩種法律形成方式體現出兩種不同的立法方式：製定式立法和認可式立法。製定式立法更多地體現了中央或國家層麵的意誌，認可式立法則主要體現為地方及民間層麵實踐經驗的被確認及轉化。製定式立法賦予立法之前的改革實踐的空間非常有限。無論公法還是私法，製定式立法下，沒有法律規定下的改革和實踐都是不適宜的，甚至一定程度上是被禁止的。公法角度，實踐的前提需要經過授權或許可；私法角度，實踐隻有在有法律規範的情況下進行，才可能納入保護範圍。因而在這種法律形成方式下，即使人們的實踐所遵循原則，不一定就是“法無授權則禁止”，也較少可能出現“法無禁止則自由”的情況。即使有自由，也不是法律意義上的自由，而是一種事實上的自由，缺乏法律保障的自由。特別是在進行地方金融改革實踐活動時，更是如此。很難想象，製定式立法的法律頒布生效之前或過程中，金融監管機構可以事先自主降低銀行等金融機構的準入條件，金融機構、投融資人可以任意規定、約定利率水平。但如果國家對某項實踐采取的是認可式的立法，情況就大不一樣。認可式立法的邏輯表明，被認可的實踐在前，立法在後。這也就意味著，人們的實踐與現有的規則可以在一定程度上不一致。人們的實踐不僅僅從空間上看變大了，這種實踐活動實質上還可能構成立法的一部分。
作為四大國家戰略之一的溫州金改，實質是一場製度變遷。製度變遷最終需要通過立法予以確認。溫州金改最終的確認方式是采取的製定式還是認可式？從國家設立溫州金融綜合改革試驗區的意圖來看，是為了“通過體製機製創新，構建與經濟社會發展相匹配的多元化金融體係，使金融服務明顯改進，防範和化解金融風險能力明顯增強，金融環境明顯優化，為全國金融改革提供經驗”（郭占恒，2012）。如果最終確認方式采取的是國家製定式，即使立法需要進行調研，也沒有必要設立試驗區。而“為全國金融改革提供經驗”也表明溫州經驗被認可的可能性。此外，由於製定式立法非常依賴於理性建構能力、域外的立法經驗和一定的立法風險承受力，而轉型期的製度變革往往是在理性建構水平有限、域外經驗不適合和風險承受能力不強下進行的，地方金融改革更是如此。地方金融改革的認可式立法特征已經十分明顯（周小川，2012）。基於認可式立法的理解，溫州金改可以被認為是一場自下而上的回應型立法的前奏（也可稱之為事後確認模式）。從這個意義上看，溫州金改不僅僅是完成一項摸著石頭過河的任務，還意味著一種道路的開拓。即金融改革中的各種實踐做法、習慣、創造將有可能被認可為法律或被賦予法律上的效力，乃至通過溫州金改實踐改變或鬆動目前法律現實以及形成新的政府與市場、中央和地方的權力配置格局。因為事後確認模式相當程度上會伴隨著權力的分解、位移和下沉（江國華、張倩，2012）。基於認可式立法的認識，溫州金改的法律空間的基調也得以確定。目前金融改革實踐者對金融改革的疑慮、顧慮也在一定程度上有所化解或緩解。其實《總體方案》這一改革性文本本身就是一個“認可式”的政策。《總體方案》的12條內容相當程度上是國家對於地方及民間的實踐和訴求的認可式回應（李伊琳，2012）。《總體方案》不是溫州地方實踐被認可的終點，而是起點；不是被認可的高點，而是低點。作為溫州地方實踐被認可的起點和低點的《總體方案》預示著更多的溫州地方實踐將被認可。
法律淵源分析：國務院批準的一般性規範性文件中的法律空間
法律淵源解決的是法律的來源以及來源不同的法律的效力層次問題。根據我國《立法法》規定，規範性文件的法律地位依來源部門和效力層次不同依次為：憲法、法律、行政法規、地方性法規、部門規章和地方性規章等。不同的淵源意味著其來源的不同和效力的差別，在相互衝突的情況下，屬於更高層次法律淵源的規範性文件具有適用上的優勢。
如果說，法律形成與法律空間的關係確定了人們實踐的法律空間的基調。法律淵源的分析則是在此基礎上，觀察這一基調可能的影響範圍。法律淵源與人們改革實踐法律空間的關係體現為，改革性的法律文本的淵源層次決定了被認可的對象的質和量的不同。即，有些對象隻有經特定的法律淵源層次的規範性文件的規定，才能被真正有效的認可。例如作為法律淵源的法律、行政法規和國務院的決定可以影響到民事組織設立以及民事合同的效力，而其他規範性文件則不能。（我國《公司法》和《合同法》中有較多這樣的規定。《公司法》第六條：法律、行政法規規定設立公司必須報經批準的，應當在公司登記前依法辦理批準手續；第十二條：公司的經營範圍中屬於法律、行政法規規定須經批準的項目，應當依法經過批準；《合同法》第四十四條：依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定；第五十二條：有下列情形之一的，合同無效：…（五）違反法律、行政法規的強製性規定。這些規定表明行政法規對溫州金改中金融機構、金融產品的創新以及相應的金融監管權力格局有更為直接的影響。）
某種意義上看，地方金融改革的核心目標在於主體和行為。即金融市場主體的準入和金融交易設計的效力。具言之，即各種金融組織的設立條件程序（包括民資辦銀行），以及各種市場產品設計的效力（包括利率的確定）。而能夠直接影響到這兩塊的法律淵源層次必須主要還是在行政法規以上。
作為改革性法律文本的溫州金改的《總體方案》，在法律淵源上是處於什麼地位呢？《總體方案》是經國務院常務會議批準實施的。《總體方案》首先作為國務院的抽象行政行為存在。其次，這種抽象行政行為的具體內容的載體可以是國務院的決定、命令或者行政法規，也可以是國務院的一般規範性的文件，甚至可以是非國務院性質的規範性文件。載體的不同意味著性質上的差異，而性質的差異會影響到《總體方案》的法律地位。雖然行政法規、決定、命令、國務院的一般規範性文件、其他規範性文件以及抽象行政行為本身都具有普遍的約束力，但在法律地位上還是有較大差別。這種差別直接影響到溫州金改的法律空間的範圍大小。從《總體方案》的形成過程及簽署部門來看，《總體方案》並不屬於行政法規、決定和命令，而是由國務院批準、由其部委簽署的一般性規範性文件。（在2013年3月31日溫州大學和溫州社科聯主辦的《溫州市金融綜合改革和區域經濟發展》論壇上，筆者曾提出過
的性質問題。溫州金融辦主任張震宇先生描述了《總體方案》報送、批轉、會簽、審批全過程。） 基於這一定位，溫州金改的法律空間可能有較大的收縮。即使《總體方案》作出了對主體和行為授權、放開、鬆綁的規定，這種規定的效果和效力將大打折扣。這表明法律淵源問題對之前認可式立法判斷所確立的空間有收縮效應，對之後的授權、原則性及權利的空間也將會有壓抑效應。但即使如此，這也並不意味著《總體方案》沒有法律上的空間。 《總體方案》在法律上的地位決定了，其在指引溫州金改時，地方所享有的法律上空間和實現空間的方法有所不同。例如《總體方案》提出加快發展新型的金融機構。當地方民資籌建並申請審批時可能會涉及銀監會、證監會、保監會的（以下簡稱三會）同意，當《總體方案》的抽象性與三會自身的規範性文件（特別是部門規章）出現不一致而導致三會“路徑依賴”般的拒絕時，當事人可否用《總體方案》這一“尚方寶劍”作為支持的理由？從《立法法》角度看，相對於三會的部門規章，《總體方案》並沒有法律意義上的優勢。因而在行政訴訟中也無法因國務院行政層級高於三會而獲得支持。但從行政複議角度，《總體方案》則顯現出其法律空間。根據我國行政複議法第十四條規定，如果以三會作為被申請人，行政複議機關仍是原機關。複議的結果如果是維持，複議後，當事人還可以采取兩種救濟方式（二選一），一是行政訴訟；二是國務院的終局裁決。前一種，前文已述，法理乃至情理上難度都較大。後一種，國務院將麵臨的是自己作出的批準和自己的部委直屬機構的判斷、決定之間的平衡。隻要地方金融改革中的具體行為經過充分的合法性論證，尤其是在三會的部門規章越權或變相越權設置金融組織的更為嚴格的審批條件時，（從目前的規定看，這種越權和變相越權的情形較多，我國《公司法》和《商業銀行法》以及《銀行業監督管理法》均確立了金融機構的設立條件必須由法律和行政法規所規定。無論是采取的審批製還是核準製，部門規章都沒有設立條件的創設權。銀監會雖然有審查批準的權利，但沒有創設這方麵規則的權利。審批應當是依據法律和行政法規的規定審查從而決定是否批準。但我們可以從銀監會的很多部門規章中發現這種創設權。例如關於村鎮銀行、金融租賃公司、信托公司等設立的規定。具體可參見：《村鎮銀行管理暫行規定》銀監發〔2007〕5號；《金融租賃公司管理辦法》銀監會令2007年第1號；《信托公司管理辦法》銀監令2007年第2號。）借助這次金融改革時機及《總體方案》的精神，獲得國務院支持的可能性是值得期待的。這種空間的實現方式，我們可以將其稱為法律淵源的拓展思路。而且，法律淵源的拓展思路結合認可式立法判斷，民間投融資人進行的拓展思路的實踐，不僅具有個案意義，還將可能促成更符合市場規律的新的“政府和市場”關係製度的形成。 法律部門分析：經濟法視閾中的法律空間 法律部門與法律空間的關係體現為，在現有的法律體係中，改革性法律文本的不同法律部門屬性會對人們實踐的法律空間有一定的影響。例如刑法給予的更多是行為的限製，行政法更多的是限製行政主體的權力，民法賦予行為主體更多的自由。經濟法既有對主體的權利、利益、便利的保障，也有對於主體的授權（幹預）。雖然對於經濟法的認識存在較多的分歧，但在強調社會整體利益作為價值目標和將國家幹預、協調、調解、調製經濟運行作為調整對象方麵還是一致的。社會整體利益的強調在很大程度上決定了授權幹預的必要，經濟法就是授權國家幹預經濟運行的法律。因此，經濟法會賦予經濟法主體一定的權力，這種權力一般授予國家機關，也會授予由法律授權或國家機關委托行使權力的一些組織。這些機關和組織通過被授予的權力對經濟運行進行幹預，從整體上保證經濟的運行和發展。 如果從經濟法的視角看《總體方案》，（筆者更多地從“視角”的角度理解經濟法。經濟法的通常界定是調整國家幹預經濟的法律規範的總稱。但任何法律都會體現國家幹預性，不同的是授權對象和幹預程度的差異。從授權對象看，有授權立法機關通過立法幹預，有授權行政機關或其他組織進行行政或執法幹預，還有授權司法機關進行司法幹預。另外從幹預程度上看，有宏觀上的調控幹預、中觀上的規製幹預以及微觀上的參與幹預（例如設立國有企業）。目前經濟法學界的幹預主要界定在行政幹預和宏中觀幹預上。其實不同時期、不同國家的經濟法的授權對象和幹預程度是不同的，但都會體現授權的特征，具體的授權對象和幹預方式則要以法律具體內容而定。具體分析可見筆者《經濟法獨立性論證的限製與可能》未刊稿。）可以認為《總體方案》是對地方政府和相關組織的授權。地方政府和相關組織可以依據這一授權，為金融改革提供製度、管理上的保障。這也意味著一直以來國家對金融采取的省以下垂直領導的集權監管方式一定意義上的鬆動以及一種新的監管格局形成的可能。其實早在2007年，在規範的法律層麵，這一鬆動就以行政複議體製改革的方式隱約體現出來。1999年通過的《中華人民共和國行政複議法》第十二條規定了對省以下垂直領導的行政機關的具體行政行為不服的複議部門是上一級主管部門。2007年5月23日國務院第177次常務會議通過的《中華人民共和國行政複議法實施條例》第二十四條規定了複議部門可以是上一級主管部門也可以是本級人民政府。而且省級政府可以對其作進一步的調整。這表明包括金融在內的實行垂直領導的集權式的權力配置格局在發生變化。如果從政策層麵看這一鬆動，在1996年國務院為了推動農村金融體製改革，將化解農村合作基金會債務風險的責任交給地方政府時，就已開始。之後，2004年國務院又將農村信用社管理權下放給省級政府。2006年以後，國務院兩次下文將金融風險處置工作職責交給地方政府。2009年，國務院又將地方準金融機構—融資性擔保機構的準入及監管權下放給地方政府，實行“誰審批設立、誰負責監管”。2008年，銀監會、人民銀行將小額貸款公司的準入和監管交給地方政府（周建春，2011）。 可以看出，《總體方案》中授權並非突然，其隻是以上授權趨勢的一個接續。從《總體方案》的內容來看，這種授權的內容不僅僅是監管，還包括鬆綁、激勵以及製度和體係的構建。至於授權的程度和大小，一方麵取決於授權發出者的地位及授權形式（即上文論述的法律淵源問題），另一方麵取決於授權的具體內容（筆者將在下文法律規則分析中重點論述）。《總體方案》的經濟法視角揭示了地方被授權的現實（既包括地方政府也包括其他組織），結合認可式立法的判斷，地方政府基於《總體方案》的創造性的“用權實踐”也同樣不僅具有完成任務的意義，還將可能形成符合改革方向的新的“中央和地方”的分權格局。 法律原則分析：原則抽象性中的法律空間 組成法律的要素包括法律概念、法律規則、法律原則。其中，法律規則和法律原則構成了法律的主體部分。法律規則是指具體規定權利義務和法律後果的準則，或者說是對一個事實狀態賦予一種確定的具體後果的各種指示和規定，而法律原則是指可以作為規則的基礎和本源的綜合性、穩定性原理和準則（張文顯，2001）。法律規則和法律原則之間有兩個重要的區別。第一，在與事實的關係上，法律規則體現出固定性，而法律原則體現出靈活性。具體的事實在法律規則麵前往往隻有一種可能，而在法律原則麵前，則常常可以同時存在一種以上的可能；第二，在各自和相互的內部關係上，規則與規則之間不一致，常常不可調和，而原則與原則之間存在差異，則往往是可以共存的。歸納起來，原則比規則更具包容性，其所容納的範圍更廣，容納的對象更豐富。這種包容不僅體現在對事實的包容上，也體現在對其它規則或原則的包容上。法律原則與法律空間的關係，主要是通過原則與規則的比較中呈現出來的。它的機理是法律原則的抽象性不僅能夠給予改革實踐行為更多法律上的空間，還能夠解決或緩解改革性法律文本的原則與“與其不一致”的規則之間的衝突和矛盾。 地方金融改革的實質就是要對現狀有所突破，而且這種突破應當是符合地方特殊需要的。因而這種突破在一定程度上可能會與現有一般性的規範性文件、地方規章、部門規章、地方性法規、行政法規乃至法律不一致或錯位。原則的抽象性特征體現出的巨大張力，在不同程度上可以容納這種不一致和錯位，特別是對一般性規範性文件、地方規章、部門規章。但對於行政法規和法律則稍顯困難，這也是地方金融改革需要注意的。 從溫州金改《總體方案》的主要構成來看，雖然其中涉及到一些規則和概念，但其主要以原則的形式體現出來。在《總體方案》的指引下，如果與一般性的規範性文件、地方規章、部門規章不一致或錯位，則一般可以在進行充分的合法性論證的基礎上大膽嚐試和試錯。無論是溫州地方政府針對金融改革進行製度和管理創新，還是溫州民間資本在投融資上進行產品、渠道和組織的創新，都需要這種原則性及其抽象性帶來的法律上的空間。但在與行政法規和法律的規定不一致或錯位時，則需要保持警惕，避免出現違反法律行政法規強製性規定的事實發生。這不僅是避免改革中的法律風險需要，更是法治社會的基本要求。 溫州金改《總體方案》的原則性定位，給予溫州金改較大的法律上的空間。如果《總體方案》更多的是具體的規則和明確的概念，人們的確定性雖然增強了，但同時也喪失了更大的法律空間。這些空間即使不具有現實可能性，但其抽象可能性蘊含的現實性也是值得期待的。因而，目前金融改革中對於《總體方案》具體化的要求，甚至將這種要求繼續延伸到之後浙江省人民政府針對《總體方案》出台的《實施方案》上，是值得反思的。因為按照這種認識指引金融改革實踐，很可能會使得溫州金改因此而錯過、錯失本有的法律空間。 法律規則分析：權利意義上的法律空間 法律本身就是對於行為的規範。規定行為的限製同時，劃出了行為的法律上的空間。而這一空間的最好的表述形式就是權利。行為雖然是法律規範的對象，但並不是直接對象，法律通過規定權利，進而實現對於行為的規範。分析實證主義法學所有的分析都要落實到權利上來（當然也包括與之對應的義務及責任）。法律規則分析就是分析規則的內容，從而提煉出權利。權利是法律規則所要表述的核心，權利也是人們所期待的一種法律上的自由。法律規則與法律空間的關係體現為，法律規則中的權利內容直接影響到人們實踐的自由。這種自由既包括可以為的自由，也包括可以不為的自由（拒絕為的自由），還包括可以要求別人為和不為的自由。這是法律空間最直接、也是最具體的體現。 通過對《總體方案》的法律規則分析，可以更好的了解《總體方案》給予我們的權利意義上的法律空間。《總體方案》共有12條，有關各種金融組織機構和渠道改革方麵的條文有4條（第2-5條）；有關金融產品革新方麵的條文有4條（第6-9條）；有關風險監管、防範及製度建設的條文有4條（第1條以及第10-12條）。（具體參見：浙江省人民政府公報2012第9期（總第997期）的封頁二）其中組織機構渠