盧梭曾說過“法律是政治體的唯一動力”沒有了它“國家就隻不過是一個沒有靈魂的軀殼……”,這說明建構式的法律在為國家政權組織及其運作等方麵都將有著非常重要的作用。中國的法學家們應當為中國法治現代化的建構作出更大的貢獻,特別是在“自生自發”的傳統資源與“後生外發”的曆史境遇發生衝突而又迫切需要形成新的整合秩序的條件下,人類的理性建構能力不是不要了,而是顯得特別重要。事實上,我們也看到,在一切不願挨打的非西方社會裏,輸入與建構正日益成為當今世界曆史反複證明具有普適性的基本規律。具體到中國來說,在受到外力的介入和傳統的斷別之後,中國基本上失去了依靠內部因素促進或引發法治現代化變遷的背景和條件,“後生外發”的曆史境遇決定了中國的製度變遷與文化轉型不得不依靠西方國家的模式來建構自己的法律製度。因此,我認為,當下的中國法治建設也許更需要一種烏托邦的熱情,更需要理性的建構,更需要合力的推進和法律的移植。2、法學的實用性與合法性危機
蘇力的實用主義法律觀讓我想到了胡適,胡適強調“一切主義,一切學理都該研究,但是隻可以作為一些假設的見解,不可認作天經地義的信條;隻可認作參考印證的材料,不可奉為金科玉律的宗教;隻可用作啟發心思的工具,切不可用作蒙蔽聰明、停止思想的絕對真理”。我注意到,在蘇力的法學研究中,明顯帶有一種強烈的美國實用主義方法和法律社會學的經驗認識,法治在他那裏不是可以隨便運用思辯理性就能界定的概念,更不是我們進行法治建設的先驗性規定,法治是對社會的有序狀態和社會規則的產生、成長過程進行的客觀描述和記錄。進一步說,蘇力向我們描述的法治(1)需要具備“相對長期穩定的秩序”存在,(2)需要具備自生自長的“人類合作活動的規則”的形成,(3)需要時間和實踐。如果從蘇力這種實用、務實和世俗的法治觀中,我們是很難指望中國能實現法治的,很難寄希望於中國的法學家們有什麼作為和創造,因為其一,在變革與轉型期的中國很難具備實現法治的這些過分苛刻的條件;其二,一個法治社會的形成,如果是秩序孕育了規則,那為什麼在社會變革的過程中,沒有相應的規則與規範,怎能形成秩序?如果法律隻要方便和實用就可以,而不問法律的價值和合法性基礎,這樣的法律又有多少合理性和令人留戀的成分;其三,如果說法律是進化的自然演變的,那麼事實上多少有些屬於西化的、建構式的法律,為什麼會被我們接受、認同,甚至我們還要在開放與全球化的走向中,還要繼續向西方學習,我們還不可能完全拒絕西方的法律,包括分析話語、研究範式和具體的法律規定。在已經被西化或理性建構宰製的現實語境裏,我們如何能完全依靠社會的、曆史的、本土的力量來自然演進中國的法治?或者說,如果過分強調中國的法律有自己的“地方性知識”,有自己的語境,那麼人類社會還有沒有普遍遵循的規則,深藏在法律背後的“合法性根源”,人類社會還要不要?法學家的任務如果隻是為了理解問題,而不是解決問題,象事後諸葛那樣為現存的法律製度和法律秩序作正當化論證,為其補辦“出生證”,這樣的法學家未免過於悲觀、無為和消極。
在蘇力的法治觀中,不必然包含著實現法治的特點、手段和要素的規定,法治是一種能夠以殊途同歸方式達致的自然演進的社會狀態,法治的實現不可能通過理性的規劃而達到,它是曆史發展的自然結果,法治不需要任何的道德“表態”和思想“站隊”,法律好象沒有善惡之分,法治好象沒有自己的價值取向。這種對法治的實用主義理解有利於擺脫空洞的概念及原理束縛,有利於親近和親和社會生活,能為大多數民眾接受。但由於放棄對法治基本價值判斷的堅持和追求,把法治價值工具化、對象問題化,對法治作形而下的理解,使其不可避免地帶來了理論研究中的某些隨意性和困境,使他描述的法治因失去了基本的合法性基礎而變得危機和脆弱,讓我們看不到前進的方向和動力。因為任何在形式上取得有序狀態、並能保證社會衝突得到解決的社會控製係統都可以稱為“法治”的話,那麼封建專製製度下的人治是法治,法西斯製度下的獨裁專製統治又何嚐不是法治,然而法製又怎麼能等同於法治呢?再進一步說,蘇力先生由於偏好對某些特殊問題、具體問題和個案問題的研究,隻進行社會現象的實證觀察,而不作更有深度的價值透視,有可能使他對法治的關注零亂、盲然甚而失去了基本的合理性和判斷力,換句話說,一味地把自己的視野沉浸在實用的、技術性的框框內,一個一個的問題,包括真問題和假問題有可能在缺乏理性的指導下陷入僵化和停滯。
就以他的實用主義方法論,如果蘇力提倡的“本土資源論”不能對推動中國的法治建設有成效,我們挖掘不出到底是那些本土資源在推動著中國法治的走向,追求理性深度的思想者和注重政府推進型的實踐者們就可能慢慢地放棄“對提升中國法學質量”作出了重大貢獻的蘇力的觀點與思想,這豈不遺憾和失敗。把蘇力的理論放在實踐中和操作中看,他的法治觀難以揭示各種正式製度與非正式製度,國家法與民間法之間的複雜關係,容易造成後者對前者的排擠,他在提醒我們注意被國家法遮掩的民間法的同時,有可能由於過分突出和重視了民間法,而使國家法的作用受損,依法治國變得更為艱巨和複雜,這不能不引起重視。如格裏德所說“一種不談終極目的的社會哲學能否提供充分的目的和方向意識。。。。。能否從分析轉向行動。”
3、法律的多元主義與法治秩序的生成
在中國法學界,按馬克思的法律觀理解,法是由國家製定或認可的,並由國家強製力保障實施的行為規範。這意味著法與國家是不可分的,所有的法都是國家的,或者說所有的法律必然是國家的法律,它是統一和排他的,至於那些功能上與法相似或相同,對法起著輔助和加強作用的社會規範,可以稱之為“準法”,“類法”,但不能歸屬於法的範疇。近半個世紀以來,西方法律社會學家和法人類學家卻提出法有很多個麵,國家並不是法律存在的必要條件,除了國家法之外,還有各種形式的非國家法,任何社會的法律製度都是多元的而不能是一元的。在西方國家,法律多元理論的提出和對異文化的尊重發端於對歐洲中心主義、西方中心主義的反動,因為西方中心主義造成了形形色色的文化災難和困境,因此,法律多元主義的思路在西方的提出有它特定的生成語境,是合時宜的。但在中國的法治建設中,我們並不存在一種所謂的“中心主義”,我們有的或更多的隻是西方式的建構的法律製度在中國由於“先天不足、後天失調”而給法治建設造成了夾縫和衝突的難題。因而,套用西方的分析模式,在中國的法律語境裏,提出中國的法律也存在多元,有民間法、習慣法、民族法等各種“五花八門的法”是否非常合適?我們每個人從接受法律的教育開始,基本上都接受了法律是來自於國家的認識,特別是在民族國家和主權觀念非常清楚的現代社會這種認識就更強烈了。如果我們強勢地提出國家法之外還有其他法存在的說法,必然會給人們的思想添亂,給人們習慣了的站在國家立場上熟知的法律概念增加困惑,也就是說,法律多元主義這一提法多少有些“字眼”上的誤解和理論上的混亂,其弊害會造成國家法之外還有法的錯覺,形成國家法中根本沒有認可、沒有采納、甚至拒斥習慣的印象。在一個主權國家,事實上國家法之外存在的隻能是各種規範,而不能是各種法。我們不應把各種規範隨意地、人為地、想當然地把它“加冕”為法,更不應當把“法”作為商標任意貼在各種名稱上,這樣做其後果有可能是“泛法律主義”,使法律無處不在、無孔不入,而相反地這個社會可能到變成真的沒有法律了,我主張,文化可以是多元的,我們看問題可以是多元的,然而法律卻隻能是統一的和普遍的。當然,從多元的方法論角度出發,突破“法與國家”相關的定勢思維,站在廣義的和社會的立場上思考法律,這種看法,有利於放棄法律集權主義、國家壟斷的意識形態,注意到了社會中其他的秩序形式及其它社會規範對國家法的影響和作用,促使人們擺脫從專注於靜態的書本上的法轉向對實際的行動中的法的分析,有其研究方法中合理性和可取性的一麵。然而,這種看法作為一種純學術的探討和理論上的爭鳴是無關緊要的,如放在司法實踐中,無限擴大法律的範圍,必將混淆了法律與習慣、宗教、道德、民俗等其他社會規範的界限,因為它有可能帶來以下幾個方麵的困惑:第一,法律與習慣、民俗、道德有什麼區別?第二、來自於西方社會語境中的多元法的思維、存在非國家法的認識是否非常適合和有利於中國的法製建設?我們是僅僅滿足了學問上的興奮還是隻有如此才能更好地解決中國的法治實際?第三,如國家法之外存在各種各樣的非國家法,社會無疑被切割成無數的“法律碎片”,完整的法律被無疑肢解為各種各樣的“零部件”,我們又如何來整合它們與國家法之間,“法律碎片”之間存在的衝突?第四,當一個社會存在多元法律時,人們如何進行選擇?又依據何種標準進行法律選擇?哪種法律將起支配作用?不同的糾紛解決將適用什麼法?如何劃分兩種法的管轄權?第五,國家法與民間法、習慣法之間將如何進行相互的作用與互動?它們之間變化與轉化的途徑與結果將如何?或者說在多元的法律製度中,當事人能求助於哪種法律更能有保障?法院應持的立場是什麼?他們如何理解和預料那種法律可能對他們帶來更好的結果?可見,把法律放在具體實施的過程中,持法律多元主義的看法存在很多弊端,盡管國家法也有弊端,也有缺陷,也在某些方麵不及一些民間習慣有效和管用,但從全局和整體上講,從依法治國和社會發展的大趨勢講,國家法應成為我們主打的目標和主攻的方向。如何健全和完善國家法?如何盡快把我們國家推向法治軌道?如何把一個相對好的法律深入民心,送入千家萬戶?國家法如何更好地親近民眾,吸納習慣?國家法如何讓人們習慣起來?這些都是我們無法回避和妥協的真問題,大問題,是需要我們真心著力加以深究的。麵對中國嚴峻的法治現狀,我認為,法律多元在某些情況下有可能導致法律的虛無,無法形成人們對法律的信仰與遵守。相反在多元和分化日益突出的現代社會裏,我們更加迫切需要構建一種絕對的、權威的法律思想,找到人類社會都共同需要的“同一杆稱”、“同一個標準”,這是保持國家法製統一、增加法律預期和降低處於多元文化之下人們交易風險的必然要求。為實現這一要求,為了中國法治秩序的生成,建構一套以國家法律製度為核心的法治模式,淡化習慣法的說法是非常重要的。“什麼是您的貢獻?”這是多麼神聖而又沉重的話題。這個時代,我們應該為有蘇力這樣的學者而驕傲,為我們能有點滴的貢獻而欣慰。無論我們有無貢獻或有多大的貢獻“種瓜總可以得瓜,種豆總可以得豆,但不下種必不會有收獲,收獲不必在我,而耕種應該是我們的責任”