外資銀行監管的國際法基礎
銀行分析
作者：歐智斌
【摘要】外資銀行在金融自由化的浪潮中蓬勃發展，成為國際金融秩序中一股重要的力量。外資銀行在帶來資金流通的同時，也對金融安全存在一定危險和影響。因此，對其進行監管是普遍的共識。其中，東道國監管的國際法基礎主要源於屬地管轄權，國民待遇原則以及審慎監管原則；母國監管則是源於屬人管轄權的延伸和對跨國公司監管的必要；而以全球合作原則為基礎，銀行業監管也有了跨國合作監管的機製。
【關鍵詞】東道國監管母國監管國際監管合作
外資銀行進入我國內地市場已超過30年，尤其是在中國加入世界貿易組織後，伴隨著入世議定書的實施，我國政府逐步開放了對外資銀行的業務範圍、經營地域等多方麵的控製，銀行業對外開放的範圍與程度均有了很大的發展。截止2010年11月，在華外資銀行資產總額為1.65萬億元，45個國家和地區的189家銀行在內地設立了221家代表處，外資銀行在內地的網點遍及43個城市，覆蓋了27個省份。[1]外資銀行的不斷湧入，為我國市場帶來了資本和先進的管理服務經驗，有助於我國銀行業建立完善的競爭機製。但同時我們應該看到，外資銀行的進入同時帶來一定的衝擊，加大東道國金融市場的不確定性。因此，對外資銀行實行有效的監管是加強我國金融環境建設的題中之意。本文擬結合國際法的基本理論和相關的國際實踐，對外資銀行監管的東道國監管，母國監管，國際監管合作等內容進行論述，分析外資銀行監管的國際法上的學理基礎。
一、東道國監管的國際法基礎
外資銀行一經東道國的批準進入，便受到東道國法律的約束。東道國對外資銀行實施監管的法律依據，主要來自於以下三個方麵：
（一）屬地管轄權
屬地管轄權（territorial jurisdiction），又被稱為屬地優越權（territorial supremacy），是指國家對其領土內財產、人或發生的行為與事件進行管轄的權利。[2]屬地管轄權意味著一個國家對其領土內的人或物擁有排他性的管轄權。作為國際法上最普遍的國家主權原則，這是國家主權的重要表現，也是國際公法明確賦予國際社會全體成員的一項重要權利。盡管管轄權與國家主權並不是內涵完全等同的概念，但是兩者關係十分密切：國家主權是一個國家行使管轄權的前提條件。
國家有權對在其領土內任何人（包含了自然人和法人）或物行使管轄權，在一國領土上從事銀行業務活動的金融機構自然而然的也成為了這種管轄權所指向的客體。二戰之後，隨著國際法的不斷發展，國家主權原則的內涵不斷豐富，從原來單一的指向政治上的獨立自主發展成為涵蓋了經濟，社會文化等多方麵的獨立自主的一項原則，並且這種管轄秩序範圍也得到了國際社會的肯定。1962 年聯合國大會第10屆會議第1803號決議正式確認國家的經濟主權；1974年聯合國大會第20屆會議通過了《建立國際經濟新秩序宣言》和《各國經濟權利與義務憲章》就明確的指出：接納跨國公司從事經營活動的國家，根據它們所擁有的完整主權，可以通過本國法律、條例和采取各種有利於本國經濟發展的措施來管製和監督跨國公司的活動[3]，這在國際法上明確規定了各國管理外國投資的權力、管理與監督跨國公司的權力，都屬於各國經濟主權的範疇。外資銀行作為跨國公司的一種表現形式，被納入東道國行使經濟主權的範疇，已經為國家法和各國的實踐所普遍接受。
（二）國民待遇原則
國民待遇原則（national treatment principle）的基本涵義是指外國人和本國國民在享受權利和承擔義務方麵有同等的地位，即東道國要給予外國人的權利義務不得低於本國國民所享有的同等的權利義務。國民待遇原則最初作為關貿總協定（GATT）的“一大支柱性原則”，後來又成為世界貿易組織（WTO）非歧視性原則的組成部分，並隨後在服務貿易協定（GATS）中得到確立。其目的是為了推動服務貿易在全球的發展，促進服務貿易以及相關投資在國家之間的流通；但同時從另一個角度而言，國民待遇原則意味著外國服務貿易提供者並不能超位於東道國的法律體係之上，同東道國本國的服務提供者一樣，受東道國金融監管當局的監督與管理，不存在外國人享有監管豁免權的情況。在實踐中，奉行“卡爾沃主義”（Calvo Doctrine）的拉美國家對此態度尤甚，它們堅決主張外國投資者不應享有特權，在地位上不能夠超出東道國國民。在日常經營中應該接受東道國政府或法院的規製和監督，在法律適用上應以東道國法律為準，排斥投資者母國以外交保護的名義幹涉東道國對外國投資者的監管。
（三）審慎監管原則（prudential carve-out）
東道國在給予外資銀行國民待遇的同時要遵循審慎監管的原則。WTO框架下的“審慎例外”條款是《金融服務附件》（FSA）中的核心條款，審慎監管例外原則指出：“無論本協定任何其他條款如何規定，不應阻止一成員為審慎原因而采取措施，包括為保護投資者、存款人、投保人或金融服務提供者對其負有誠信義務的人而采取的措施，或為確保金融體係的統一和穩定而采取的措施”。