正文 外資銀行監管的國際法基礎(2 / 3)

“審慎例外”條款的目的是為了平衡金融服務貿易自由化與金融監管之間的矛盾,同時也促成了WTO成員方在金融服務貿易問題上達成一致的協議,構建了金融服務貿易的多邊法律規製的框架。“審慎例外”條款授權WTO的成員方為審慎目的采取審慎措施而不受《服務貿易協定》其他規定的束縛,是針對金融服務貿易的特殊性構築的另一道強力“安全閥”[4]。世貿組織成員認識到,沒有規章政策的外部規製,市場失靈和金融業外部效應的發生就會很變得很容易。在推行金融自由化的同時,需要注意到這種全球化的趨勢在具體實踐中是必須要符合一國國內的監管規定的。對此,世貿規則一邊積極推動各成員取消金融服務貿易壁壘,一邊強調成員國擁有基於審慎考慮的原因可以采取合理的措施進行規製,以保證本國金融體係的穩定發展和客戶的資金安全。在銀行業中,主要表現為對資本充足率的要求、對風險集中的限製和對風險管理係統的要求、市場約束的要求、信息披露要求、對高級管理人員的資質要求等。所以,應正確認識全麵對外開放下外資銀行仍然需要監管,監管並不意味著不合理的製約,監管當局運用一係列審慎監管措施對外資銀行進行規製和調整是為維護東道國金融體係的穩定、持續發展的必然選擇。

二、母國監管的國際法基礎

與東道國監管形成“左膀右臂”效果的是母國對其本國的外資銀行監管。即允許一國的銀行可依照該國(銀行母國)的法規在國外開設分行,母國對其所轄銀行機構在境外的業務和活動實施監管。從外資銀行監管發展的趨勢來看,重視母國監管原則已成為重要趨勢,被稱作“貫穿於金融服務規則協調各個方麵的指導性原則”[5]如歐共體第一指令規定,“對於在多個成員國開展業務的信用機構,應由其總機構所在地的成員國對其實施全麵監。”[6]這是重視母國監管的一個重要例證。母國對存在於另一個主權範圍內的金融機構進行監管,是對前文所說的屬地管轄權的一種突破,而從國際法角度來看,其理由主要有以下兩個方麵:

(一)屬人管轄權(nationality jurisdiction)

外資銀行的形式多樣,如我國《外資銀行管理條例》第二條規定:“本條例所稱外資銀行,是指依照中華人民共和國有關法律、法規,經批準在中華人民共和國境內設立的下列機構:1家外國銀行單獨出資或者1家外國銀行於其他外國金融機構共同出資設立的外商獨資銀行;外國金融機構與中國的公司、企業共同出資設立的中外合資銀行;外國銀行分行;外國銀行代表處。”由此可見,《條例》調整的對象包括了四類不同的銀行,而這四類主體是具有不同的國籍的。首先,銀行代表處是外資銀行在東道國分支機構的一種形式,具有外國國籍。外國銀行代表處通常是不允許在東道國境內從事金融業務,其最基本的功能是在總行與東道國政府、銀行及工商企業、公司之間溝通信息,為開展當地業務起穿針引線的作用。[7]其次,具有母國國籍的外資銀行分行是跨國銀行的一個很重要的組成部分,是外國銀行在東道國境內的延伸。由於分行不具有獨立的法人資格,實際上隻是母行的一部分,因此也就不具有東道國國籍。再次,外資銀行中的外商獨資銀行和合資銀行(這兩種銀行我們一般稱為外資法人銀行),則是外國投資者或者外國投資者和東道國投資者依照東道國法律在當地注冊設立的法人商業銀行。這兩種外資法人銀行在外國金融資本上具有外資性,但與外資銀行分行及外資銀行代表處的不同在於國際法人銀行是具有東道國國籍的法人。

屬人管轄權意味著國家對於具有其國籍的人,無論身處於國內還是國外均有管轄的權力。因此,對於不具有東道國國籍的代表處和分行而言,母國監管無疑是屬人管轄權的體現。

(二)跨國公司規製

即便是具有東道國國籍的法人銀行,母國依舊具有監管職責。由於外資銀行作為跨國公司的一種類型,一般說來,其經營戰略具有整體性,母國在國外的分行或者分支機構的經營活動與總行的策略往往是相協調的。因此,並不能因為國籍上的不存在直接聯係就使得母國對東道國國籍銀行失去了管轄權。在對跨國公司進行全球治理成為當今趨勢的背景下,對跨國公司的有效監管不能缺乏母國的參與。尤其是外資銀行的分行等機構在其他國家地區的不當交易行為不僅會對當地金融安全產生衝擊,也會對母國造成影響,有著“牽一發而動全身”的後果。因此,巴塞爾委員會的《1997年核心原則》的多項原則中對母國並表監管原則做出了規定,從而使這一原則得到了進一步的加強。[8]2006年《有效實施新資本協議》的附錄《跨境實施協議的高級原則》中特別指出“母國監管當局負責監督銀行集團在並表基礎上實施新協議”。這一切都是針對跨國公司的性質而采取的穩健經營政策的國際法規製。

三、外資銀行國際監管合作的國際法基礎

除了國別監管,外資銀行的國際監管合作也在外資銀行管製中扮演了十分重要的角色。國際監管的合作是國際經濟法中全球合作原則的應有之義。