試論習慣的合法性檢驗標準
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作者：宋虹
【摘要】習慣在我國的司法活動中逐步受到重視，但作為審判依據，其是否具有合法性並無統一規定，這對司法實踐帶來諸多不便。世界諸多國家對習慣的合法性檢驗標準有著明確的法律規定，我國香港、台灣地區亦有實體法上的要求。通過比較法的視野分析，並綜合我國司法實踐中對習慣的運用，分析認為補充適用於司法活動的習慣，應有三個成立要件，一是內容確定、二是在當地長期不間斷實行、三是與現行法律及社會共同價值追求一致。
【關鍵詞】習慣司法適用合法性檢驗標準
在一個成文法為法源的大陸法係國家，法官在司法審判中的主要任務是運用法律解決糾紛、維持社會的公平正義，而不是創製法律。但是，不斷變化的社會環境和紛繁複雜的具體案情往往使得滯後的成文法在法律適用時與案件情況發生隔閡。就此問題，有學者指出“法律是法官必須考慮的首要因素，但其不可能成為解決所有糾紛的‘靈丹妙藥’，法律以外的規則如蘊含著道德、情理的民俗習慣，即我們從法律或法理上所講的‘社會公德’或‘善良風俗’，也是人民法院在審判實踐中不容忽視的。”①稱為良俗的民間習慣在司法審判中逐步獲得重視，但是習慣作為審判依據的合法性與正當性尚待斟酌。本文試圖通過對其他各國、各地區的規定以及我國目前的司法現狀進行研究，提出習慣的合法性檢驗標準以及在中國司法中的運用。
一、合法性檢驗標準：以比較研究為進路
普通法係習慣的合法性取決於如下要素：（1）內容明確，不模棱兩可；（2）內容合理；（3）自古就已存在。其中，第一個條件適用於所有將習慣視為權利依據的案例，但準確地說，這並不應該是習慣的一個條件，因為其僅將習慣與慣例做以區分——一個內容不明確的習慣並不能認為是習慣。第二個條件並不適用於普通法領域的所有情況，多運用於合同中。第三個條件則無疑應適用於一些特殊的習慣。②第二個和第三個條件都是針對特別的或者地方習慣。③在《現代英國普通法》一文中提及Frederick Pollock先生對習慣合法性檢驗標準的觀點：（1）習慣必須合理，即不能與法院裁判或法律的基本原則不相矛盾；（2）合理地啟動運動習慣；（3）內容確定；（4）古老久遠；（5）持久，無論是否是當事人意願，被認為是一項約束性規則。④尼日利亞對習慣的合法性檢驗標準為：第一，該習慣法不能與自然正義、公平原則和良知抵觸；第二，其不能與現行法規有任何直接或者間接的衝突；第三，其不能與公共政策對立。這三項檢驗標準即惡俗檢驗、合法性檢驗、公共政策檢驗。⑤印度就習慣的檢驗標準則是該習慣曆史悠久、為當地眾人皆知、具有強製力和與現行法律不相違背。⑥日本對習慣的合法檢驗標準是不違反公共秩序或善良之風俗、有與法律相同之效力、當事人自願依據其習慣。⑦
雖然目前我國未對習慣的合法性檢驗標準有所規定，但我國香港、台灣地區有相關規定可供借鑒。在香港，習慣作為法的淵源，必須具備如下前提條件：第一，這種習慣是由來已久，即“源遠流長”的，從法律記憶時起，已經持續存在的。第二，這種習慣是實在的，即“真實無虛”的，其內容被普遍承認和接受，並被一定範圍的人所遵守。第三，這種習慣應當不是暴力形成而且應當合乎情理，也不違背現行法律的基本原則。⑧顯然，香港對於習慣的適用有著嚴格又複雜的規定，從形式上要求其曆史悠久，內容清楚，並被一定範圍的人所接受；實質上要求與法律相一致，與一般情理相一致。台灣地區的規定則相比更為簡明、容易實施：“民事，法律所未規定者，依習慣。”、“民事所適用之習慣，以不背於公共秩序或善良風俗者為限”⑨、“即習慣應是多年慣行，地方之人均認其有拘束其行為之效力。”⑩主要條件有三：一是法律未涉及、二是與公序良俗一致、三是時間上的要求、四是強製力的要求。
同時，中國古代對民間習慣的適用亦有記載，並與上述一般之規定有所不同，適用標準保持實用主義態度。當民間法與國家法發生衝突的時候，隻要能使案件獲得順利、理想的解決，司法官會協調國法與習俗之間的矛盾，實在無法協調的時候，則直接認可或適用習慣風俗。但若民間習俗被認為是“惡俗”，則會排除適用。民國初期大理院頒布《大理院判例錄》明確確認習慣法成立要件：“凡習慣法成立之要件有四，一要有內部要素，即人人有法之確認心；二要有外部要素，即於一定期間內就同一事項反複為同一之行為；三要係法令所未規定之事項；四要無悖於公共秩序、利益。”{11}
綜合上述各類規定，可見對於習慣合法性的檢驗各有側重，並無統一標準。主要有（1）表述明確或真實；（2）內容合理；（3）長期存在，曆史悠久；（4）具有確性力；（5）具有強製力；（6）與現行法一致；（7）與自然、正義、公平原則一致；（8）與公共政策一致；（9）涉及法律未規定之事項；（10）為眾人所皆知，並確認明白其內容。上述標準基於不同的出發點各有意義，但若不加以區分、甄選而一並挪用於我國的司法實踐，則顯得粗陋不堪、適得其反。還需要以開闊的視野、包容的心態結合國內實際情況有比較性地吸收。