二、合法性檢驗標準：以司法實踐為進路
社會生活中調整人們行為，形成社會秩序的不僅僅是法律，還有世代相傳、約定俗成的民俗習慣，它們堅韌地存在於人們的思想當中，並規範著人們的行為，指導著人們的生活。{12}有時，法官在司法審判中會不自覺地適用習慣，而判決結果相比一味適用法律更能體現社會公眾的價值追求。在中國數十年不斷對法治追求進階的道路上，我們逐步用法律發現的眼光對待每個個案，在司法實踐中碩果頗豐。
江蘇省薑堰法院於2007年發布《關於將善良風俗引入民事審判工作的指導意見（試行）》具有開創意義地將習慣的合法性檢驗標準做以明確的書麵規定，對習慣的合法性檢驗標準有著很高的參考價值。其基本上囊括了文章上述提到的各國、各地區實體法中所規定的前提條件。第一條要求習慣長期地實踐、並有確信力；第三條和第五條則是對習慣合法性與合正當性的要求。第二、六、七條則涉及法官適用習慣的情況以及當事人的意思自治。盡管《指導意見》將違反科學、迷信、不符合社會主義道德規範界定為不合正當性的體現，但依舊在界定上有模糊性。合正當性意旨與法律的精神、社會的共同價值追求一致，由於其本身就較為寬泛的定義很難在成文法中做明確規定。而這樣的空白也會給法官帶來一定的自由裁量權，如何很好地控製不至濫用還是需要探索。
其他地區法院雖沒有提出書麵的對於習慣在司法實踐中運用的標準，但也有諸多受到社會關注的案例值得體會。較典型如崇明“馬桶”案中，按習俗結婚時女方陪嫁要有一件馬桶，喻指子孫滿堂。但離婚後女方必須帶走馬桶，否則暗指女方將來無子無女。本案的夫妻二人達成離婚協議，在財產分割返還時，要求男方交出陪嫁馬桶，而男方則表示沒有馬桶。雙方遂發生爭執。同類案件在江蘇慈溪也有發生。該案經過協調由男方製作一個同款新馬桶歸還。此外還有廈門“接腳夫”案、山東“頂盆過繼”案。
這些案件都是習慣在司法審判中運用的典型案件，通過分析可以發現它們在習慣的合法性檢驗標準中有一定的共性：
第一，上述三個案件之所以運用習慣，是因為其都是法律難以處理的“疑難案件”。或者是沒有相關法律條文可以參考，或者是依照法律獲得的判決不能體現公眾一般的社會價值。如“馬桶”案中《婚姻法》對於財產的分割以當事人自願為主，價值不高的馬桶不能原物歸還則可以折價賠償等。但如果依照法律進行折價，按照當地風俗就會對女方帶來不好的影響。雖然有人會提出不還馬桶就會令女方斷子絕孫帶有封建迷信色彩，但是沉澱多年的習俗已經賦予地人心理的認同感。法律不可能疏而不漏地涉及社會的方方麵麵，解決各類有可能的問題，在法律不能或難以協調的情況下，習慣是一個更好的選擇。
第二，上述案例所適用的習慣合乎法律性與合正當性。合法性一方麵是要求守法，從其相反角度來說就是要不違法法律。案件所涉及的習慣雖未能直接體現其依據法律行事，但未違反我國現行法律。文章上述已解釋過合正當性的概念。三起案例的最終審判結果都是一般民意的獲勝，符合普通社會群體對於公平、正義最為基本樸素的理解。體現司法努力維護實質正義而不是過於遷就形式正義，盡最大可能地使每一起案件的法律適用都契合經濟社會發展要求和人民群眾司法需求，最大限度地實現社會公平正義。{13}
第三，上述案例所使用的習慣都是當地人清楚知曉，並長期踐行的。這一檢驗標準極為重要，一個習慣的效力問題直接決定了是否能夠參照為審判依據。不能清楚界定內容的習慣不具備確定性的要求，沒有拘束力，也會導致同案不同判的現象產生。習慣形成的時間較短也會使其不具有確信力。
通過對司法實踐中案例的分析，不僅說明實際操作中對於習慣合法性檢驗標準的共性，也體現習慣進入司法裁判的無限可能性。最高人民法院在2004年頒布的《婚姻法司法解釋二》就是一很好的證明。其中，對彩禮返還的規定實則是依照多年審判經驗，將民間傳統對彩禮問題糾紛處理的習慣進行確認的一種方式。
三、本文觀點
世界較多法製健全或法治後進的國家有其成文的習慣合法檢驗標準，雖然我國各地區司法機關逐漸以民俗習慣作為解決案件的一個視角，依舊缺乏一個全國範圍的體係標準。通過對其他國家政策規定的研究和國內的司法實踐，試提出有一定可行度的檢驗標準，即補充適用於司法活動之習慣，要有三個成立要件，一是內容確定、二是在當地長期不間斷實行、三是與現行法律及社會共同價值追求一致。
第一，將範圍限定為司法活動中對習慣的運用，並且這種適用應當有一定程度的限製，隻能是補充性的。司法活動相比法院的審判工作是更為廣義的概念，其中也包括了公安、檢察機關在進行偵察、起訴、審判監督等活動。法院通常是司法工作者與社會公眾接觸的主要平台，其每項判決書或裁定書都起到法律的指引作用。同時，也應注意其他司法部門在執行工作的過程中，發生法律難以解決或與習慣發生衝突時的處理手法。但在司法活動中始終應首先依照成文法解決問題。隻有當現行法律空白，或者適用該法律不能滿足普通人對實體正義的追求等情況下，可以采取習慣解決問題。